第三节 出具合法性审查意见

一 合法性审查意见的结论形式

为了准确把握合法性论证结果的效力，进一步分析合法性论证结论的形式，对于认识合法性论证的效力是完全必要的。论证结论是合法性论证的结果，论证结论的表现形式在实践中并非与学理上的肯定性或者否定性的二元表现形式相吻合。通过调研和比较分析后，我们不难发现，政府法制部门作出的行政决策合法性审查的结论通常有三种结论形式，即合法、不合法、部分合法（或部分不合法）。我们认为这三种结论都是政府重大事项合法性审查结论的表现形式。

按照规则行政决策与非规则行政决策的理论和法律效力理论，需要科学地分析和处理这三种论证结论的形式与效力。

所谓合法是指重大行政决策符合法律规定或者符合法律精神。但是这种“合法”从效力上看并非绝对合法而是相对合法。因为即使是委托法律专家学者参与的合法性论证，这种论证的“合法结论”仍然属于政府单方的认识，不具有最终的权威性，在决策实施的过程中“合法结论”也可能被法院或者复议机关推翻。所以，不能认为经过合法性论证得到的“合法结论”就是一种绝对合法的结论。

所谓不合法是指重大行政决策违反法律规定或者违背法律精神。例如某区政府法制机构出具的“对违法经营行为采取断水、断电处罚”行为的合法性审查意见，其结论是现行“法律法规中并无规定在查处违法经营时可采取断水、断电的措施”。这一意见就属于决策不合法的论证结论。从效力上看，论证结果为“不合法”的结论具有绝对性而不具有相对性。这是因为依法行政是政府的根本原则，特别是当法律对行政行为已经作出明确规定时，政府必须要严格依法行政。

部分合法（或者部分不合法）则是指重大行政决策的某些方面在法律上存在瑕疵，这种瑕疵一般可以补正。如某区政府为了整合再生资源回收利用网络体系，拟对废品回收网点进行清理，于是制定了关于规范“废品回收站开办工作的意见”的草案。区政府在草案中设定了废品回收网点的准入门槛，规定开办废品回收站要“经所在街道办事处同意”等若干条件。法制部门经过合法性审查，得出的结论是“不宜对废品回收站设立准入条件”，同时建议用“政策引导方式”。该论证结果实际上认为该行政决策部分合法部分不合法，且不合法的部分可以修正或者补正。即取消违背行政许可法的规定而越权增设的准入条件，采取法律允许的政策引导方式，规范废品回收站的网点布局。在实践中，类似这种论证结果为“部分合法”的结论比较常见，从效力上看，仍具有绝对性而不具有相对性。政府如对论证结果“部分合法”的结论视而不见，那么，诉讼的不利后果也是显而易见的。但是，由于这类决策的瑕疵可以补正，因此一般不会产生终止决策程序的效果，而是修正决策内容使其合法。经过修改后的重大决策方案，决策承办机构应该重新提交政府法制机构进行合法性审查。

二 合法性审查意见的一般制作要求

律师作为政府法律顾问在撰写和起草合法性审查意见时，其基本格式必须满足以下要求：

1．首部

标题：《××律师事务所关于××事项的合法性审查意见》

委托人法定全称：

法律依据：

（1）委托来源；（2）出具此项合法性审查意见书所依据的法律、行政法规、规章和相关规定。

声明事项：本合法性审查意见书仅对合法性进行审查，对委托人提供的有关材料的真实性、准确性由委托人负责，律师（政府法律顾问）仅依据委托人提供的文件、材料和有关事实进行法律论证、提供法律意见。

2．正文

内容包括：相关事实材料和国家有关法律法规、审查性意见等。

合法性审查意见发表的所有结论性意见，都应当对所决策事项是否合法合规予以说明。

3．尾部

签署：承办律师及律师事务所负责人签名，同时，加盖律师事务所公章；

出具日：注明合法性审查意见书签署的准确日期。

合法性审查意见书制作完成后主办律师（政府法律顾问）应将《合法性审查意见书》报律师事务所审核通过后提交并备案。

附：政府法律顾问执业的律师事务所出具正式的合法性审查意见书，必须满足以下先决条件：

（1）已经办理委托手续并签署书面委托合同；（2）经律师事务所审核通过；（3）主办律师（政府法律顾问）应将经审核通过后的《合法性审查意见书》及有关材料交律师事务所存档。由律师事务所统一制作《合法性审查意见书》。

三 合法性审查意见的效力

政府重大行政决策合法性论证的结论（包括否定性结论）对政府的决策者只是一种咨询、参考，并没有直接的拘束力，也不具有最终效力，即使法制机构认为是合法的决策行为，也可能被法院或者复议机关推翻，其论证的效力主要表现为一种程序上的正当性，使政府少犯错误。决策者遵循合法性论证的结论并不是服从于法制机构和参与论证专家的意见，而是对程序正当性的服从。

对于决策者不采纳合法性论证的结论而作出的违法决策，《中华人民共和国公务员法》第54条明确规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。