第二节 行政创制性文件

行政创制性文件，是指行政机关未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的行政规范性文件。从行政创制性文件的根据上来看，它可以分为两类，即依职权行政创制性文件和依授权行政创制性文件。

一、依职权行政创制性文件

依职权行政创制性文件，是行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。它的制定，除应符合法定程序外，还应具备下列合法要件：

（一）职权上的依据

一个合法的依职权行政创制性文件，应当在行政机关的职责权限内予以制定。行政机关制定这类行政规范性文件应当有宪法和组织法上的职权依据。我国《宪法》第89条第1项规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”；第107条第1款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，……发布决定和命令……”《地方组织法》第59条第1项规定：县级以上的地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令”；第61条第1项规定：乡、民族乡、镇的人民政府“执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令”。根据上述规定，行政机关有权制定行政创制性文件，而无需其他行政法规范或行政规范性文件的特别授权。并且，既然是制定主体的固有职权，那么在其职权的有效期间内，这种创制权一直有效，并可经常、反复地运用。

行政机关依职权制定行政创制性文件，必须在自己的职责权限范围内进行，而不得超越自己的事务管辖权和级别管辖权。实践中，很多违法的行政规范性文件往往是由于行政机关越权而引起。并且，行政机关的内部机构也不应以自己的名义对外发布行政创制性文件。否则，也可以构成越权。在以往，这种现象还比较普遍。例如，《中华人民共和国卫生部关于加强对人胎盘收集管理工作的通知》[（1984）卫药政字第199号]和《中华人民共和国关于严禁农村医疗单位从私人手中购买药品的通知》[（1986）卫药政字第159号]，都是作为卫生部内部机构的药政局和医政司联合制定、发布的；武汉市《关于暂住人口管理工作实行分级奖励的有关事宜的通知》[武公户字（1991）12号]，则是武汉市公安局户政处制定和发布的。同时，行政机关依职权制定行政创制性文件，也不得滥用职权。在实践中，有许多旨在实现部门垄断和地方保护的行政创制性文件，就是行政机关滥用职权制定的。

（二）法律规范的缺位

从根本上说，公众的权利义务应当由法律、法规和规章来创制。行政规范性文件创制公众的权利义务应当是一个例外。这种例外只能存在于法律、法规和规章空缺的领域。《国务院关于建立粮食收购保护价格制度的通知》（1993年2月10日）创设了不特定相对人的相应权利，即“对粮食的主要品种实行收购保护价格制度，除早籼稻外，其他粮食品种的保护价格，按不低于国家合同定购价格制定。列入1993年粮食年度收购保护价格的品种及标准：每50公斤北方冬小麦（中等质量标准，下同）32.5元，南方冬小麦31元，关内玉米21元，关外玉米20元，大豆45元，早籼稻21元，中籼稻26元，晚籼稻28元，北方粳稻35元，南方粳稻31.5元”。这就是一个在没有相应法律规范规定的情况下，由国务院依职权制定的行政规范性文件。在法律、法规和规章对公众的权利义务已有规定的情况下，不需要再创制行政规范性文件，即使创制了也是违法的。

（三）内容上的授益性

行政机关可以依法通过行政规范性文件来创制权利义务，但并非在法律、法规和规章缺位的所有情况下都可以依职权创制公众的权利义务。一般说来，行政机关只能在给付行政领域，在法律、法规和规章缺位的情况下才能依职权制定行政规范性文件，创设公众的权利。在负担行政领域，行政机关不应依职权制定行政规范性文件。也就是说，行政机关不能以行政规范性文件创设公众的义务。根据《立法法》、《行政处罚法》和《行政许可法》的规定，行政机关不得制定涉及公民人身自由、设定行政处罚、设定行政许可方面的行政创制性文件。根据有关法律解释的精神，行政机关不得依职权创制行政强制措施。因此，一个合法的依职权行政创制性文件，应当是一种授益的行政规范性文件而不应当是一种负担的行政规范性文件。《国务院关于调整企业离退休人员离退休金的通知》（1994年2月22日）也创设了不特定相对人的权利义务，即国有企业中1993年9月30日以前离退休的人员，从1993年10月起分别按下列标准增加离退休金：1978年12月31日以前离退休的人员，每月分别增发100元离休金和60元退休金；1979年1月1日至1985年工资改革前离退休的人员，每月分别增发85元离休金和45元退休金；1985年工资改革后至1988年12月31日离退休的人员，每月分别增发70元离休金和30元退休金；1989年1月1日至1993年9月30日离退休的人员，每月分别增发60元离休金和20元退休金。该行政规范性文件创设了权利，而并未创设义务。

（四）不违反禁止性规定

行政机关要依职权创制一个合法的行政规范性文件，还应当遵循有关法律、法规和规章以及上级行政规范性文件的禁止性或限制性规定。例如，根据税收法律法规和《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》[国务院2000年1月11日国发（2000）2号]的规定，除国务院外，其他行政机关不得制定税收优惠政策。又如，《国务院办公厅关于再次重申发布全国性对外经贸法规、政策有关规定的通知》（国务院办公厅1993年9月23日发）规定：“今后，全国性的对外经贸法规、政策均由对外贸易经济合作部审核并统一对外发布（需立法或需由国务院发布的除外）……各地方、各部门未经国务院授权，不得制定、发布全国性对外经贸法规、政策（包括禁止或限制进出口商品的目录）。各地方、各部门在各自职权范围内制定有关法规、政策涉及对外经贸问题时，必须以国家的对外经贸法规为依据，不得与其相抵触。”这些都是禁止性规定。违反禁止性规定为公众创设权利的行政规范性文件，也是无效的。

依职权行政创制性文件的各合法要件是相互联系的。只有遵守或符合所有合法要件的依职权行政创制性文件，才是合法有效的。如果只符合其中某个或某几个合法要件，而不符合其他或其中一个合法要件，都属于违法的依职权行政创制性文件。

二、依授权行政创制性文件

依授权行政创制性文件是指行政机关为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。它的合法有效，除必须具备主体合法、程序合法和形式合法等条件外，还应当合乎下列要件：

（一）授权依据合法

行政机关制定依授权行政创制性文件，顾名思义，应当具有授权依据。否则，创制权利义务的行政规范性文件，就应当纳入依职权行政创制性文件的范畴予以认定。这里的授权依据，可以是法律、法规、规章，也可以是国家权力机关的决议或上级行政规范性文件，但应当是宪法和组织法以外的法律、法规、规章或有关规范性文件。例如，湖北省人民政府制定的《省人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》[2000年8月21日鄂政发（2000）47号]这一行政创制性文件的制定根据，是《水土保持法实施条例》这一行政法规第6条的规定。《关于暂住人口管理费收取、管理、使用有关问题的通知》[武公户字（1990）30号]这一行政创制性文件的制定根据，是《武汉市城镇暂住人口管理规定》这一武汉市政府规章第8条的授权。有时，行政规范性文件也会对下级行政机关作某些授权而成为行政创制性文件的制定依据。例如，四川省人民政府《关于进一步放开搞活城镇集体工业企业的若干规定》（四川省人民政府1984年9月5日发布，川府发[1984]141号）规定：“三州及边远山区县，还可以结合当地实际情况，制定灵活变通的措施。”

依授权行政创制性文件不仅仅需要有授权依据，而且授权依据本身必须合法。行政法规范或上级行政规范性文件不得把依法不能授出、没有必要授出的权力和内容授予行政机关。例如，法律保留的内容，以及行政处罚的设定等，依法都不能授权行政机关通过行政规范性文件来规定；没有必要作区别规定的内容，也就没有必要设置授权条款。如果行政法规范或上级行政规范性文件的授权条款违法，那么也将导致授权条款的无效和依授权行政创制性文件的违法无效。在实践中，具有普遍性的问题是授权条款过于笼统或原则。例如，《行政处罚法》第12条第2款规定，部、委规章设定“罚款的限额由国务院规定”。国务院根据这一授权制定了行政创制性文件即《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》。该通知规定：“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行，国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过3万元，没有违法所得的，设定罚款不得超过1万元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”然而，由于授权条款过于简单，实际上并不能起到制约行政创制性文件制定的作用，外界也无法对国务院依授权制定的这一行政创制性文件作出客观评价。也正因为此，在实践中行政机关所制定的行政创制性文件时有与授权法不一致的地方。实践中另一个比较严重的问题是，某些授权条款本身往往就是为行政机关谋取不正当利益留下的方便之门。例如，武汉市收取暂住费的标准，既然武汉市财政局和公安局能作统一规定，那么为什么就不能在规章里作统一规定呢？部委规章设定罚款的限额，既然国务院能作出统一规定，那么为什么就不能在《行政处罚法》中作统一规定呢？这种现象在行政规范性文件授权下级行政机关创制中更为普遍，并由于授权条款的过于简单和原则，导致了对依授权行政创制性文件的严重失控。

（二）行使所取得权力合法

依授权行政创制性文件的创制权，来源于行政法规范或上级行政规范性文件的授权。因此，判断一个依授权的行政创制性文件在职权上是否合法，就必须以授权条款为依据。行政机关在制定时是否超越职权，也只能按授权条款的规定来确定。例如，地方规章《武汉市城镇暂住人口管理规定》第8条授权武汉市财政局、武汉市公安局设定暂住人口管理费。如果武汉市财政局、公安局在设定暂住人口管理费的行政规范性文件中，又设定没有授权设定的罚款，那么就属于超越授权范围。同时，行政机关不得滥用其所取得的权力来制定行政创制性文件。

还需要说明的是，这类行政规范性文件的创制权并不与制定主体原有职权并存。有关行政机关在依授权制定相应的行政创制性文件后，这项创制权即自然终止，而不能反复运用。这里所说的不能反复运用，是指取得授权的行政主体只能制定所授权事项的行政规范性文件，而不是说对已制定的该行政创制性文件不能修改。

（三）内容合乎授权目的

依授权行政创制性文件的内容，应符合授权条款的要求。首先，所创制的内容应受授权条款的限制。在授权条款已经规定创制内容的种类、幅度或范围的情况下，行政机关应在该种类、幅度或范围内设定权利义务，不得违反。其次，所创制的内容应当符合授权目的。行政法规范或上级行政规范性文件的许多授权，是考虑到我国各地经济社会发展的不平衡性，考虑到各部门的不同情况而进行的，目的是为了更好地实现实质公平。例如，我国西部地区属于经济欠发达地区，沿海地区属于经济较发达地区。如果西部省市所创制的收费标准高于沿海地区，且没有其他因素，即使在授权条款所规定的幅度内，在内容上也仍然是不符合授权目的的。也就是说，取得授权的行政机关在创制不特定相对人的权利义务时，不得谋求地方保护、部门垄断或其他不正当利益。再次，依授权行政创制性文件的内容还应符合授权依据以外行政法规范的规定。