三、时代胸怀：知识产权制度现代化诉求的回应

人类社会已经进入知识经济时代。发端于20世纪80年代直至现在席卷全球的“知识革命”是新技术革命的继续和发展，其中最具代表、最具影响力的时代技术当数网络技术和基因技术。新技术不但改变了人类的生存方式，而且对现行知识产权法律带来了挑战。知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。在这个意义上说，新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代。知识革命呼唤着知识产权制度的现代化。

知识革命的出现，不仅创造了新的知识产品，而且提供了知识产品新的利用方式。这一情况，极大地丰富了知识产权法的内容，同时也给知识产权法带来诸多的新问题。对此，我国学者作出了回应。

第一，新的知识形式对传统知识产权客体的挑战。这主要表现为知识产品形式的变化和知识产权客体范围的扩大。首先，著作权客体经历了传统的“印刷作品”到现代“模拟作品”、“电子作品”再到当代的“数字作品”与“网络作品”的不断演进。对于数字网络版权，学者有相关文章，就作品数字化问题、网络传播问题、技术保密问题、权利信息管理问题以及法律救济问题等作出论述，近年来也有教材对网络环境中的著作权制度进行系统介绍，还有学术专著，在网络版权的局部问题上展开对策性研究。其次，专利权客体从以往的微生物、动植物品种发展到今天的基因技术。对于基因技术专利，学者从“源”与“流”两个方面给予关注，既研究遗传资源的法律保护问题，认为在遗传资源之上应构建一个新型的特别的专有权，这种专有权既是生物技术知识产权的在先权利，也是生物体所有权的类似权利，也探讨了基因技术的可专利性问题，并对基因技术的保护范围、基因专利的排除领域以及生物信息技术软件和硬件的知识产权保护作了论述。再次，域名作为数字化经营标记，则成为商业标记领域最新保护对象。对于域名保护问题，学者关注的焦点集中在域名的保护模式、权利属性及与商标权的冲突等领域。

第二，新的知识财产对传统知识产权范围的突破。这既表现在原来权项内容的拓展，如著作权领域出现的信息网络传播权、数据库作者权；也表现在新的财产权利的增加，如介乎著作权与工业产权之间的集成电路布图设计权，具有准专利性质的植物新品种权。（1）信息网络传播权。关于信息网络传播权，学者围绕我国《信息网络传播权保护条例》的出台所展开的理论研究，既有《条例》制定前的立法前瞻，也包括《条例》实施后的制度评价以及未来修法的建议。就前者而言，有学者认为，目前网络环境下，发展中国家更多地扮演“公众”的角色，《著作权法》中作者利益与公众利益的平衡演化成发达国家与发展中国家的利益平衡，合理使用制度也蕴含着发展中国家能在多大程度上合理利用发达国家的科学文化成果，这使得合理使用制度的内涵大大深化。有学者提出，网络出版既涉及著作权人和邻接权人的复制权，也与著作权人的信息网络传播权和邻接权人的向公众传播权直接相关，侵权的风险较大。有学者建议，网络传播权的保护应有利于著作权利益的实现，其权利限制则应有助于网络媒介及相关产业的发展。就后者来看，有学者建议现行《条例》应增加关于数字图书馆的权利限制条款，将数字化复制纳入规制的范围，并进一步完善网络服务商特别是P2P服务提供者的责任条款。（2）数据库作者权。数据库可采取版权、技术措施、特殊权利抑或契约等保护模式。学者对此多有介绍，并从我国数据库产业发展现状出发，提出各自的立法建议。例如，有学者认为数据库保护应采特殊权利模式，并建议确定相应的投资保护标准、规定强制许可、适当扩大合理使用的范围、规定数据库制作者的产品质量责任、规定数据库登记制度等等。（3）集成电路布图设计权。集成电路布图设计在国外有“功能作品”之称，既不同于专利法所保护的外观设计，也不属于著作权意义上的图形作品，各国主要采取“工业版权”即布图设计专有权的保护模式。2001年，我国颁布并实施了《集成电路布图设计保护条例》。学者认为，该《条例》对集成电路布图设计的保护水平已经达到了国际标准，但这一立法模式在中国乃至世界其他国家都被集成电路布图设计权利人所冷落，其原因在于这一模式并不能满足权利人的需求。（4）植物新品种权。由于以选育和杂交栽培为代表的传统生物技术特别是以基因工程为核心的现代生物技术在植物育种中有着重要的应用，植物新品种的培育和推广显现出重大的现实意义，其法律保护问题也为多数国家所重视。关于植物新品种权保护模式的选择、权利取得条件、保护范围、权利内容、权利限制等问题，我国学者都有系统的论述。

第三，新的知识利用方式对传统知识产权规则的改变。新技术不仅带来知识产品利用的新途径，同时也要求法律制定相应的新规则。在网络版权领域，对保密技术措施的正当性、合理性考量，对网络作品传播者、消费者的责任界定，无一不是法律难题。关于技术保护措施，学者多运用比较分析方法，介绍美国、欧盟及澳大利亚等国家或地区的法律规定，考察技术措施的主体、相关性、有效性及目的正当性等构成要件，探讨其与合理使用的关系，最终提出技术措施的合理性标准。关于网络版权的侵权救济，学者较多关注于网络服务商的间接侵权责任，既有关于侵权归责原则的论述，认为损害赔偿责任应在适用过错归责原则的基础上，补充适用过错推定归责原则，也包括对间接侵权的特征、类型以及构成要件的具体阐述；而在网络商标领域，法律则面临商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾。关于网络商标的使用与保护，学者从符号学、心理学等角度，分析商标法的基本范畴特别是商标的混淆与淡化理论，并重点关注域名与商标使用的冲突问题，继而探寻对网络环境下的商标使用进行司法保护的合理途径。

第四，新的知识权利观念对传统知识产权制度的动摇。生物技术的出现，使发现与发明的界限变得模糊，“专利只能授予发明而不能授予发现”的传统理论遭到了质疑。“传统资源权”概念的出现，使得人们在关注现有智力成果权利的同时，也要考虑传统智力资源的保护。就前者而言，有学者认为，专利保护的第一道门槛是可专利性问题，即是发明还是发现，是否涉及公序良俗问题抑或关系国家安全与公众利益。第二道门槛是专利的构成要件问题，即专利的新颖性、创造性和实用性。世界各国对于是否给予基因（包括人类基因）专利保护以及提供保护的条件与范围始终存在争议。基因技术是一个新的技术制高点，各国在基因专利保护问题上的态度，更多是基于国家相关产业利益的考量。就后者而言，有学者提出，遗传资源及其有关的传统知识，如果符合保护条件的，其本身即可取得知识产权，如专利权、植物新品种权；而就产权链接来说，遗传资源权或农民权往往是某些知识产权的在先权利。因此，我们可以在物权、知识产权以及其他专有权的相关法律框架内，对该类权利进行学理研究和制度构建。学者注意到，许多国家包括北美、西欧的一些发达国家认为现行知识产权制度原则上适用传统知识保护；而一些学者和非政府组织则强烈建议建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。