第3章 中韩城市房地产权属及相关法律制度

一、土地所有权的特殊性及其限制

财产作为人的生存之本，实在重要。罗马古谚即云：“无财产即无人格”。可以想见，任何一国的根本法律——宪法都会涉及财产权制度。由于宪法的根本性、全面性，宪法层面上的财产的范畴比民法上的含义更广泛。在韩国，宪法上财产权包括具有财产价值的所有私法上和公法上的权利。^注16根据韩国宪法法院判决，“宪法所保障的财产权是具有经济价值的所有公法上、私法上的权利，不论其财产价值的大小，财产权的保障包括对财产权的自由处分权”^注17。

土地财产权是对土地享有的权利，包括民法上的土地所有权。土地所有权属于财产权的范畴，具有财产权的一般属性。土地所有权又是财产权中最重要的一种，而且土地所有权在所有权制度的历史发展中始终处于显要的地位；所有权制度中有许多规则直接来自土地所有权。^注18所谓以个人利益为前提的土地所有权是对土地拥有使用、收益、处分的排他性和包括性支配权，因此宪法上对土地财产权的公共福利优先的要求与民法上对土地所有权拥有的绝对性性质会相互发生冲突。但是，土地所有权属于财产所有权的范畴，因此虽然对其保障作为个人财产权的自由，但也需对其作一般限制。

土地所有权的特殊性来自土地本身：首先，土地作为一种自然资源，是人类最基本、最重要的生存条件，各个国家都对土地采取合理利用和保护土地资源的基本国策；其次，由于土地的稀缺性，其归属和利用对于一国经济制度、政治制度的确立和运行有着极其重要的影响。^注19土地的这些特殊性，使土地财产权具有其特性，包括土地财产权自由性、绝对性和社会性、公益性、拘束性，以及土地财产权的限制的必要性。

土地财产权的自由性，是指在近代社会，土地脱离了封建领主所有权的限制^注20，成为自由交易的对象。当时的土地所有权的这种自由性和绝对性对社会起了良好的作用，如推动了土地所有权神圣不可侵性理念的形成，具有深远意义。但是土地所有权的自由性和绝对性也成为资本主义体制下土地大规模利用的障碍。作为自然物属性的土地无法通过资本和劳动的投入创造出来，因此在资本家的角度，利用土地并想回收投入的资本利益难以实现，土地所有权的自由性和绝对性也许成了资本主义发展的障碍。^注21

在现代社会，一方面强化对土地具有私有性支配的独占性性质，另一方面强调土地的社会性与公共性特性，即社会越来越强烈要求土地为人类更加有效地利用。^注22如何调整围绕土地发生的有关社会利益和私有利益的冲突，是现代各国土地政策和房地产法律政策面临的一个很重要的课题。对此的调整方式常常是基于社会公共利益的立场而限制土地所有权自由。^注23这就意味着土地所有权从其绝对性转变为强调社会拘束性，即需要国家公权力的干预，使得土地利用权稳定化或坚定化。^注24

二、土地所有权理论

(一)托马斯·霍布斯(1588—1679)

霍布斯是激进的理想主义者，拥护国家的权力。他认为个人的所有权通过国家权力而得到保障，所有权只不过是制定法的创造物，但霍布斯忽略的是，由于实际上无法对抗作为国家权力中心的势力即有产阶级的利益，结果是受到国家权力的无条件委托的有产者们采用了近代的无制约性所有权理论。^注25

霍布斯的自然律是人们保持和平的条件，这个自然律的基本主线即个人自由地保持自我的生存。因为在他的理论中，人类在自然状态下容易处于战争状态。“当一个人为了和平与自卫的目的认为必要时，会放弃这种对一切事情的权利；而在对他的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利”^注26。他的论证方式是：由于人们要保持和平，必须遵守第二自然律，即保护个体权利，使个体享有独占的权利。只有界定独占权利才能保证和平，因为如果保持每个人都享有对一切事的自由，则会陷入无休止的战争，任何人都无法保证生存。霍布斯的论证说明了财产的一个典型功能——“定分止争”。

(二)约翰·洛克(1632—1704)

洛克的观点为劳动财产说，即“土地和一切低等动物为人类所共有，但人的肉体劳动所做的事情是自己的，因此自然地从本身状态拉出来的东西，只要是掺杂了自己劳动的话，成为自己的所有物”^注27。 即所有物的重要对象不只是果实或者牲畜，还包括能够收容其他所有一切的土地本身。^注28这是劳动价值说的结论，即他所主张的价值差异起因于劳动的结果，洛克所说的人在自己劳动容许的范围内可以所有自然物的条件是：第一，因获取过多而在使用之前物品腐烂是不可行的。第二，对原来的共同财产进行私有化，是为了通过以利润产出为目的的劳动增加自然物的附加价值，因此会对整个人类产生利益。第三，为了承认个人所有权的获取是正当的，需要以自然状态充分地保留通过其他人的劳动而满足自己欲望的东西。^注29 洛克认为财产权的保存是市民社会以及社会契约的重要目的。

(三)卢梭(1712—1778)

卢梭认为，人在构成共同体以及社会时，通过向共同体出让自己和私有财产以及其他力量，成为真正的所有者。所有人都具有占有属于自己的东西的权利，捍卫自己东西成为社会状态下尊重所有权的根据，而且国家受领个人的财产并不是剥夺该财产，而是保护该财产的合法所有，承认该所有为真正的权利，认为该所有转成了财产。从而个人对自己土地所具有的权利从属于国家对全体土地具有的权利。同时，他认为一个人从处于以他人帮助为必要的关系时开始，即认为只有一个人占有了两个人的份额时，平等从此消失，并开始了私有财产制度，劳动成为不可避免，人们不得不耕种广阔的树林。^注30 从而，为了承认土地先占权的正当性，主张在生计土地上没有居住者，要以自己生存必需为限度限制占有，土地所有并不是根据空虚的意识，而是要根据劳动和耕种而形成。^注31

(四)黑格尔(1770—1831)

黑格尔是一位把自由占有融合在自己的法律哲学中的学者，他将所有权看作是人格的实现，而且认为这是自由意志的具体化，即概念上的人格为了概念的实现向自然实现自己的就是所有，所有权并不是意味着只占有了某个东西，而是同占有事实一起，要有社会承认的意识，这样的社会承认、相互承认要通过契约而形成。而且，他认为所有权是人格的实现，对私有的强烈限制，即共有财产制，是对人格的重大侵害，在不得已的情况下也要在更高领域的共同体或者国家才可以实现；而不是琐屑的恣意或者私有的利益。

(五)功利主义理论(Utilitarianism)

功利主义理论家们主张，为最大多数人谋取最大幸福的政策才是好政策。他们主张要符合社会条件地创造最大多数人的最大幸福。而且，功利主义对所有权的想法是基于最大限度上保障自己劳动而产生的，并排斥他人的介入，追求排斥性所有权。

功利主义代表性思想家边沁(1748—1832)认为期待的挫折是一种痛苦，对个人财产享有期待的挫折，即对财产权的剥夺是对期待的挫折痛苦，即使是国家也不可剥夺或背叛对所有权享有的期待。继承边沁的功利主义的约翰·斯图尔特·密尔(1806—1873)却发表了相反的主张，即“原来私有财产权的正当根据是享有各自劳动的生产物，土地与其他财产不同，因为土地不是任何人的生产物，因此需要限制”。当然，土地的开拓和开发需要投入人的劳动，但土地的大部分有用性质并不是通过人的劳动产生的^注32，因此与其他财产不同，不能承认绝对所有权，国家为了公共目的收容(征收、征用)土地并用于公益要向地主支付补偿。^注33而且，他认为土地不管是在什么情况下，为了自己的利害和享有，在道德与法律上须与公共善一致。^注34

3.1.3 各国的土地所有权限制

一、德国

1949年制定的德国基本法第14条第1款规定 “保障财产权和继承权。其内容和限制由法律规定”，第2款规定 “财产权伴之以义务。其行使得对公共福利贡献”，第3款规定“公共征用(Enteignung)只为公共福利允许。公共征用只能依照规定其补偿种类和范围的法律，或者只被法律允许。补偿需要公正地衡量公共利益和关系人的利益而定。若由于补偿额而发生纠纷，可向正规的法院提起诉讼”。此外，第15条第1款规定：“土地、自然资源及生产手段，为社会化目的，依照规定补偿方法和程度的法律，可以履行以共同所有(gemeineigentum)或其他共同经济(gemeinwirtschaft)形态”。

在德国基本法体制下，土地所有权的限制包括征用和社会拘束性，对社会拘束性不进行补偿。^注35德国联邦大法院对所有权的限制，依照具体情况也可以不进行损失补偿。相反，德国联邦宪法法院是在对土地所有人的自由的保护基础上给予土地所有权保护的。即，联邦宪法法院确认所有权保障是对私所有权的制度性保护，而且认为这与人的自由有关，因此对土地所有权的保障就是私人在其财产法领域内活动自由之保障，并为此提供财产基础。

二、法国

法国资产阶级为了反封建和宗教神权，开展革命并于1789年出台了《人权宣言》，其中第17条宣告：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合法证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺”。这是对私人所有权的明确宣示。1804年的《法国民法典》重申了这一思想。经历过资产阶级革命的欧洲，私人所有权神圣不可侵犯成为各国宪法的一项基本原则。但在实践中，私有财产权神圣不可侵犯遭遇了若干问难，于是也出现了对私有财产权的限制。法国是最早将所有权法制化的国家，也是限制最强的国家。

(一)土地优先购买制度

虽然德国比法国先行施行土地优先购买制度，但这项制度发展于法国，成为法国土地法的基本特征之一。原因在于，法国对土地所有权的思想被强化，其在土地政策上尽可能地回避土地征用似的权力性作用。^注36

在法国以有计划地开发土地为目的使用土地先买制度。1962年制定了长期整备区域制度(zones da management differ：ZAD)，即所谓的ZAD制度，从制定ZAD起的8年期间内，可以行使先买权。1975年依照《土地政策改革法律》的规定可以设定不动产交易介入区域(zone d'intervention fonciere：ZIF)，从而更加认定先买权。在法国除了以公共目的取得土地以外，还以防止土地价格上涨或土地投机为目的使用先买制度。^注37

(二)法定密度的限制

法国1975年制定新土地政策法，将法定密度的限制(PLD)和交易介入区域(ZIF)这两项土地政策制度化。

PLD是土地所有权从建筑权中分离出来，将建筑物的一部分无偿国有化的措施。建筑者想要超过法定建筑密度上限需要得到该自治团体的许可，同时缴纳一定款额的建筑密度上限超过负担金，因此从法律上规定了土地利用密度的制度。

三、英国

在现今的英国，土地所有权是一种观念性权利。在英国传统观念中，国民对土地享有利用权，而土地的权源属于国王。因此，财产权不是天赋人权，而是受普通法和制定法限制的自由权，即采取所谓根据“依法统治”的传统权利保障制度。^注38

英国基于社会化理念对土地所有权强化私法性限制和以法律为根据的公法性限制的沿革如下：1909年根据农地法对农地进行有关社会控制；1909年至1932年根据都市农村计划法(Town and Country Planning Act) 制定土地增价；1907年和1937年National Trust Act 作出为保全自然和历史环境的限制；1947年农地法(Agriculture Act)、都市农村计划法；1975年土地公有化法(Community Land Act)；1976年土地开发税法(Development Land Tax Act)等。

四、中国的土地所有权限制

中国自古以来，土地要么属于封建君主，要么属于全民所有，基本没有出现过土地财产权神圣不可侵犯的宪法性思想，因此对土地所有权的限制自始存在。中国现有体制对土地所有权的限制包括：

第一，对土地所有权主体的限制。即并非任何民事主体都有购买土地的权利能力。除了国家和集体，任何主体都不能成为土地的所有权人。中国的土地所有权在法律制度上具有主体的限制性，这与其他国家具有明显不同。

第二，对土地所有权客体的限制。集体所有的土地一般限于地表、地下和地上一定空间，目前中国并未像美国法律那样曾经规定土地所有权下至地心、上至无限的空间。地上建筑物往往在规划中存在高度限制，地下如果出现矿产、河流、文物、无主物等，都属于国家所有，集体无法享有。对于国家所有的土地，则没有这个问题。

第三，对土地利用、开发、交易等的限制。首先，在土地用途限制方面，中国是一个农业大国，为了保证有效耕地面积，政府一直保持着耕地最小面积。温家宝2007年在十届全国人大五次会议上作政府工作报告时说：“在土地问题上，我们绝不能犯不可改正的历史性错误，遗祸子孙后代。一定要守住全国耕地不少于18亿亩这条红线。”中国政府一直也在各项政策中坚守着“18亿亩耕地”的底线，一旦对耕地的利用可能超过这个底线，则不得利用耕地。在法律规范上，中国《宪法》第10条第5款规定，“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。中国《土地管理法》第20条要求：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”不管是城市土地还是农村土地，都有明确的用途，中国物权法明确规定的几种用益物权也是根据其用途划分为城市建设用地、农村承包用地、宅基地和供需役地等。权利人一旦获得土地，尤其是国有土地，就必须根据土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。不仅土地使用者不得擅自改变土地用途，土地的所有权人及其代表人政府也不得擅自更改，中国《土地管理法》第26条明确规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的，根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。”

其次是对土地规划和开发的限制。城市建设用地的开发人在获得建设用地使用权后，应当立即按照规划进行施工，而规划必须符合国家的相关标准。同时，尽管开发人享有国有土地的占有、使用和收益的权利，但开发人不得迟延开发，如果长期不开发土地超过一定期限，则政府可以予以罚款甚至收回土地。^注39

再次是对土地交易的限制。中国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”此处所指的买卖是指土地所有权的转移，土地使用权只能按照法律规定进行转让。房地产属于特殊财产，在人们生产、生活中占有极其重要的地位，中国政府对房地产的转让，尤其是土地使用权的转让通常有较多的限制和特定的要求。^注40而在房地产开发人和消费者之间的房屋买卖关系中，房地产开发人相对于消费者具有优势，因此政府为了平衡二者利益，对开发人的房地产交易进行了相应限制，如中国《城市房地产管理法》第39、40条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”而如果“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

最后是国家对土地的征收征用的限制。土地征收是指国家为了公共利益的需要，根据法律、法规规定，将土地收为国家所有的一种具体行政行为。而土地征用是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限批准，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，从而取得该土地使用权的具体行政行为。土地征收与征用的最大区别就在于：土地征收使得原权利人丧失土地所有权，而征用使得原权利人丧失使用权，并有可能重新取得该使用权。

国家为了国防、交通、通信、水电气管线等公共事务，需要临时或永久征收土地及土地上的建筑物。在战争、洪水、地震等紧急事件中，国家往往也需要对土地及其建筑物予以临时征用。国家征收土地将导致土地所有权的变动，尤其是集体土地所有权变更为国家所有权。中国2004年修改后的《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款又规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”除此之外，中国国务院2011年1月19日通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

土地不仅是不可再生的资源，也是人类赖以生存的物质基础，因此历来为人们所重视。那么规范土地征收的有关立法也显得异常重要。中国国务院在2001年出台了《城市房屋拆迁管理条例》，用于规范在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，以及对被拆迁人的补偿和安置。但该条例在执行过程中出现了土地征收权被滥用、各地补偿标准及范围不合理、征收程序不规范、不民主及以租代征等问题，一直饱受诟病。这些问题直接侵犯广大农民的利益，扰乱了国家整个土地资源规划和利用。十年后，中国国务院在2011年出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，替代原有《城市房屋拆迁管理条例》，很大程度上扭转了制度缺陷。

五、韩国的土地所有权限制

韩国采取土地私有制，在现代城市经济的发展过程当中遇到了土地投机现象，导致房地产交易市场的不稳定，也影响了整个社会的发展。因此，韩国开始实行限制对私人土地及住宅所有的一系列政策及相关法律法规，其中最具有代表性的法律、政策是土地公概念相关三大法律及有关的政策。韩国为控制土地投机行为并使房地产市场稳定而作出的对土地加以限制的相关法律规定包括：

(一)宪法上的限制

作为国家根本大法的宪法，规定了公民的权利和义务，公民行使权利时不得违背宪法所规定的内容。宪法为最高位阶的法，其他下位法不得违背宪法所规定的内容。因此，韩国虽然对土地实行私有，任何公民都可以所有土地，但这种权利如果违背宪法，就不能发生效力。《韩国宪法》上有关限制公民对土地的所有权的规定包括：第23条：“所有国民的财产权得到保障。其内容及界限由法律来规定。财产权的行使要适合公共福利。基于公共需要而进行的财产权的征用、使用或限制及其补偿由法律来规定，应支付适当的补偿”；第120条第2款：“国土和资源受国家保护，国家为了平衡开发和利用而制定必要的规则”；第122条：“国家为了使为所有国民生产及生活基础的国土得有效和均衡利用、开发及保存，在法律规定的范围内对此赋予必要的限制和义务”；第123条第2款：“国家为了地域间的均衡发展，具有培育地域经济的义务”^注41。

(二)民法上的限制

民法以确认和保护民事权利为基本职能，但是也对行使民法上规定的权利予以限制。《韩国民法》第2条规定，“行使权利和履行义务得依照信义诚实原则，不得滥用权利”；第212条规定，“土地所有权只有在正当利益范围内涉及土地的上下范围”。

(三)其他法律上的限制

《韩国国土利用管理法》第1条第2款规定，“根据国土是用于增进所有国民的福利所具有的有限性资源也是国民共同的基础，因此在利用上得优先用于公共福利、保护自然环境、充分考虑地域条件及使土地得到合理利用并进行适当交易，从此推进确保良好的生活环境和国土的均衡发展，此为本法制定的目的”。

(四)土地所有、利用、交易、管理及储备等方面的限制

在土地公概念理论及其衍生出来的反映土地公概念的法律政策规定和施行以前，在韩国曾过于强调土地的公共性及其社会性，相关制度有：在土地所有方面，有宅地所有上限制以及综合土地税制和对企业非业务土地的地方税法上的限制等；在土地利用方面，有用途地域、地区制、闲置地制定制、农地代理耕作制、宅地代理开发制等；在土地交易方面，有土地交易许可制、土地交易申报制、农地交易证明制、林地交易证明制及检印合同书制等；在土地管理方面，有公示地价制、开发负担金制、土地超过得利税制、国公有制信托制、土地征用补偿制、强制登记义务及不动产实名制等；在土地储备方面，有闲置地购买请求权、预先购买等。

(五)运用土地公概念的限制

土地公概念理论及其衍生出来的反映土地公概念的法律法规与相关政策及其施行，是为公共利益以法律与国家行政政策形式对公民私有权进行限制的例子。对此，下面具体论述。

3.1.4 土地使用权

一、土地使用权的概念

土地使用权是土地使用者依法取得的、在法律规定的范围内对土地享有的占有、使用、收益和在特定条件下依法处分的权利，它是中国土地使用制度在法律上的表现，是中国地权制度的重要组成部分。^注42

在中国，为了使土地在土地市场进行合法有序的流转，实行土地所有权与土地使用权分离，并且土地使用权作为一种新型的、独立的权利形态在法律上和实践中都得到确认。

韩国民法关于土地使用权的规定是《韩国民法》第279条至第319条关于地上权、地役权、传贳权的规定和第618条至第654条关于租赁契约的规定，以及《集体建筑物的所有及管理法》第20条至第22条规定。不动产是人们生活的基础和重要财产，但是从韩国的不动产所有现状看，享有土地所有权的人比享有土地使用权的人少。使用他人土地的情况可分为两种：其一，基于物权而使用他人土地的权利，包括地上权、地役权、传贳权；其二，基于债权而使用他人土地的权利，即租赁契约。

二、土地使用权的基本特点

在土地使用权方面，中国与韩国具有很大差别。中国的土地使用权依土地所有权的内容、取得方式、权源等其他各种划分标准的不同有不同的分类。中国土地使用权作为新型的物权，是与土地所有权相并列的权利，它与传统大陆法所有权权能之一的使用权能既有联系又有本质的不同：其一，它是一种独立的物权，而不仅仅是所有权中单一的权能，即包括占有、使用、收益和处分的全部四项权能，土地使用权人与所有权人的关系属于物权法律关系；其二，它是一种用益物权，即在他人所有物上设定的、以物的使用和收益为目的的他物权；其三，与传统的他物权相比，土地使用权的转让更为自由。^注43例如，与传统大陆法的他物权相比，中国的建设用地使用权如果以出让方式取得后，不必取得所有权人的同意，使用权人可完全依自己的意志转让，所有权人非依法律不得对这种转让加以限制。

第一，土地使用权具有派生性。土地使用权是从土地所有权中分离出来的一种权利。 但一般的从物权分离出来的部分物权(比如占有权)与土地使用权有很大的差别，比如土地使用权包括了依法对土地享有占有、使用、收益并排斥他人干涉的权利，土地使用权具有相当长的存续期间可以不受债权制约，并且土地使用者与所有权人的关系属于物权法律关系，受物权法调整。^注44在行政法律关系上，随着国家对土地的利用、开发、交易和管理，一些法律和行政法规同民法共同发挥着调控土地关系的功能，因此土地关系还受到行政法律法规的调整。

第二，土地使用权的发生前提是土地所有权，需要有所有权人的设定行为，因此在一定程度上土地使用权的行使受其所有权的制约，并且附有一定的义务。但这并不意味着所有权人及其代表可以对土地使用权行使任意干涉或限制，而是在明确土地使用权人的义务和完善土地法律法规的前提下，相对地强化使用权的法律地位，发挥使用权的经济效能。^注45

第三，土地使用权具有直接性。土地使用权作为一种物权，其权利的行使不是通过对人的请求而是对物的直接支配，其权利人直接通过对物的占有、使用和收益，不依赖于他人的给付义务或其他积极义务的履行而得到其权利的实现。土地使用权一般与有关土地使用权的合同密切联系，因此，有时会被人误解为债权，具有代表性的例子是20世纪80年代在中国学界关于农村承包关系的法律属性是否债权关系的争论。

第四，土地使用权具有可转让性。所谓土地使用权的转让是指土地使用权人通过买卖、互易和赠与等方式将土地使用权以合同方式再转移的行为。^注46自20世纪80年代中期以来中国实行土地使用制度的改革，变无偿使用为有偿使用制度，并使建设用地使用权走入市场进行交易。为了适应土地使用制度改革的需要，1988年4月七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，将《宪法》第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”，删除了禁止出租土地的规定，增加了土地使用权可以依法转让的规定。^注47 在中国，土地所有权具有不可交易性，不能通过市场发生转移，尤其是国家土地所有权是绝对不能转移的，但土地使用权可以在地产市场上流转，进行交易。^注48

土地使用权转让行为，依照中国《城市房地产管理法》第36条的规定，包括通过买卖、赠与或者其他合法方式将土地使用权转移给他人的行为。该法第41条规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”，就是权利和义务一体转移。关于土地使用权转让的条件，依据该法第38条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发。总之，土地使用权转让的是指，将土地使用权依照一定的合法方式、在合法条件下、采取合法程序转移给其他人。土地使用权转让的有关规定，都在法律上得到确认。

第五，土地使用权的取得一般具有有偿性、有期限性。1988年12月，第七届全国人大常委会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的规定》，后又于1998年、2004年两次修订。现行《土地管理法》第2条规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”。

土地使用权一般都是有期限限制的权利。无论是通过出让方式取得的还是通过转让方式取得的，在土地出让、转让合同中都明确规定土地使用权的期限，而且在中国现行立法也对土地使用权的最高期限作出规定。^注49 可见，通过出让及转让方式取得的土地使用权都是有期限限制的，如果无期限限制，将会与所有权难以区别。^注50比如，中国《物权法》第149条第1款规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。对于住宅建设用地使用权的期间届满后自动续期这一规定，笔者认为其与将住宅建设用地使用权归属于该房屋的所有人具有一样的效果。就是说具有与认定该房屋土地的所有权一样的效果。但是《物权法》第149条第1款仍然采取“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的写法，其意义在于确认国家对土地仍然实行社会主义公有制，土地的所有权仍然归属于国家和集体。这样规定是为了一般百姓对房屋所有权的稳定作出的，而中国的土地所有制并没有变化。现行的住宅建设用地使用权期间是70年，法律并没有对续期的土地使用费支付标准和办法作出明确规定。对此，在以后的法律修改过程中，尤其是在国家的土地管理法及建设用地使用权转让的规则里，需要进一步加以完善，或者根据现在和未来发展的情况进行修改和补充。

韩国法上的土地使用权，基于权利来源的不同可分为两种：一是基于物权可以使用他人土地的权利，即地上权、地役权、传贳权；二是基于债权可以使用他人土地的权利，即租赁合同。至于韩国土地使用权的具体特点将在下面进行详细探讨。

三、土地使用权的分类

(一)中国的土地使用权类型

根据不同的标准，中国的土地使用权可以区分为不同的类型。

1.建设用地使用权与集体土地使用权

建设用地使用权在国家的土地所有权权能分离的基础上产生，是指公民、法人依法对国有土地享有的占有、使用和收益并排斥他人干涉的权利。^注51建设用地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的建设用地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。集体土地使用权是土地使用者经人民政府依法批准使用集体土地时，依照法律规定或合同约定对土地所享有的权利。^注52农民集体土地使用权可分为农用地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权。农用地使用权是指农村集体经济组织的成员或者农村集体经济组织以外的单位和个人从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地使用权。宅基地使用权是指农村村民住宅用地的使用权。建设用地使用权是指农村集体经济组织兴办乡(镇)企业和乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地的使用权。按照《土地管理法》的规定，农用地使用权通过发包方与承包方订立承包合同取得。宅基地使用权和建设用地使用权通过土地使用者申请，县级以上人民政府依法批准取得。

建设用地使用权与集体土地使用权的主体比较广泛。国家机关、企事业单位、企业、农民集体和个人等，凡具备法定条件者，依照法定程序都可以取得土地使用权，成为土地使用权的主体。土地使用权可以出让、转让、买卖、出租、抵押。

2.划拨土地使用权与出让土地使用权

根据土地使用权的取得方式不同，可将国有土地建设用地使用权分为出让土地使用权和划拨土地使用权。

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让渡给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。^注53中国土地使用权的出让方式有招标、拍卖、挂牌和协议共四种方式。《城市房地产管理法》第13条明确规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式”。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》要求：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，原则上必须以招标、拍卖方式提供”。随后，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》再次强调：“国有建设用地供应，除涉及国家安全和保密要求外，都必须向社会公开。商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供，国有土地使用权招标、拍卖必须公开进行。”对于招标拍卖活动，国家也有法律规范，如《招标投标法》、《拍卖法》等，但主要涉及的标的物是动产。土地作为不动产，在参照《招标投标法》和《拍卖法》的有关法律精神和原则的基础上，中国国土资源部在2002 年4月3日通过了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(2007年4月3日修订为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》)，后于2007年9月21日修订，其中第4条第1款明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”出让土地使用权是20世纪80年代末90年代初随着中国改革开放政策的实施和土地使用制度改革的深入而出现的一种新的权利类型，它的出现标志着中国土地有偿使用制度的确立和土地供给制度的根本转变。土地使用权出让的特点是：

第一，国家垄断。土地使用权出让法律关系中出让方是特定的，它只能是国有土地的所有者，即国家。在实践中，土地出让权由国家授权地方人民政府土地管理部门来代表其行使，除国家或其法定代表外任何单位或个人都不能作为出让方出让建设用地使用权。而受让方主体是不特定，任何民事主体都可作为受让方通过有偿出让的方式取得土地使用权。

第二，土地使用权的出让由政府负责，有计划、有步骤地进行。^注54出让的位置、用途、年限和其他条件，由人民政府土地管理部门会同城市规划部门、房产管理部门共同拟订方案，经有批准权的人民政府批准后，由土地管理部门实施。

第三，土地使用权出让属于要式法律行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条第2款规定：“土地使用权出让应当签订出让合同。”《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”由此可见，建设用地使用权出让合同就是指作为土地所有人代表的国家土地管理部门与土地使用者之间订立的，由一方向另一方转移一定期限的土地使用权，另一方交付土地使用权的出让金的协议。^注55 由于法律规定，此种合同必须以书面形式订立，而且土地使用权的转移只有在法定期限内进行登记，领取土地使用证以后，才能发生法律效力，因而，土地使用权出让合同属于要式合同，土地使用权出让属于要式法律行为。

土地使用权划拨是一种在中国适用较多的土地流转制度，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。^注56以划拨方式取得土地使用权的使用者通常是国家机关、军队、人民团体、科研以及事业单位等。将建设用地使用权无偿划拨上述单位使用，其目的是实现社会公益事业的需要，具有社会公益性。土地使用权划拨作为一种特殊的土地流转方式，具有以下特征：

第一，土地使用权划拨属于行政行为，而非民事行为。土地使用权划拨无须划拨双方协商，土地使用者只要经过法定的程序，即可获得土地使用权。

第二，划拨土地使用权只需支付少量费用或无偿取得。依《土地管理法》^注57及《城市房地产管理法》^注58的规定，有偿划拨的形式也只是支付少量的土地补偿费和安置补助费，这些费用远比土地使用权出让金少。

第三，划拨土地使用权无使用期限的限制。《城市房地产管理法》第23条第2款规定，“以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制”。

第四，划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。第45条第1款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《城市房地产管理法》第40条再次明确：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。

第五，土地使用权划拨多具有社会公益性。中国《土地管理法》第54条明确列举了土地划拨的几种情形：“……下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”

土地使用权出让与划拨的区别如下：第一，是否有偿取得不同。这是出让土地使用权与划拨土地使用权取得的主要区别。过去几十年来，中国一直是实行土地无偿使用制度，土地一经划拨，土地使用者即永久拥有土地使用权，使国有土地变成实际上的单位或者甚至个人所有。但是按照《城市房地产管理法》第3条规定，“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度”，现行中国法律法规对土地实行有偿使用制度，即按合同的约定向国家支付土地使用权出让金。因此，土地使用权的出让具有有偿性。而土地使用权的划拨是一种无偿行为，使用权人无须支付出让金，但须缴纳补偿、安置等费用。第二，是否有明确的期限不同。土地使用权出让必须要对年限作出规定即通过出让方式取得的土地使用权，土地使用者要依法与代表国家的土地管理部门签订土地使用权出让合同，并出让土地使用权具有明确的期限，权利人享有土地使用权的起止时间，在出让合同中有明确的规定。在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条明文规定了土地使用权出让最高年限，并约束土地使用权出让方和受让方，双方必须在最高年限之内签订出让合同。而划拨土地使用权原则上是没有期限限制的。《城市房地产管理法》第23条第2款规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”第三，是否具有可交易性不同。出让土地使用权包括对土地占有、使用、收益和对使用权的处分四项权能，在合同约定的期限内，土地使用权人可以将其享有的土地使用权转让、出租和抵押。^注59划拨土地使用权只有通过出让方式成为出让土地使用权之后，才能流转。

3. 经营性用地使用权和公益性用地使用权

经营性用地是指用于或者可以用于工、商、农、服务等营业目的的国有土地。经营性用地的使用权应当采用有偿出让的方式设立。但是实践上，由于历史的原因，中国目前有大量的经营性用地的使用权还属于行政划拨的性质。经营性用地的使用权人，可以是有经营权的法人和其他非法人组织，也可以是公民；可以是中国人，也可以是外国人；可以是城市的单位或个人，也可以是农民集体或者农民个人。^注60

公益性用地是指用于国家管理、教育、科研、国防、各种非营利的公用设施和公共福利设施等的国有土地。公益性用地一般采用行政划拨的方式设立。公益性用地的使用权人，只能是从事公益性业务的中国法人，企业法人和其他经济组织、中国公民以及外国人，原则上不能成为公益性用地的使用权人。企业法人和其他经济组织、中国公民和外国人，出资兴办社会公益事业，法律是允许并予以鼓励的，例如，中国公民或外国人捐资办学、办医疗保健事业等等，经国家有关部门批准，都可以无偿取得划拨土地使用权，但在法律上，这些划拨土地的使用权人不是捐资人，而是他们捐资兴建的学校、医院等等中国公益法人。国有企业兴办的学校、医院、托幼园所等社会公益事业，有权无偿使用划拨国有土地。^注61

4.建设用地使用权和农业用地使用权

根据土地用途的不同，可以将土地使用权分为建设用地使用权和农业用地使用权。建设用地使用权又分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权，农业用地使用权实质上是指土地的承包经营权。

5. 中国《物权法》规定的其他土地使用权

中国的《民法通则》第80条第1、2款首先规定了土地使用制度：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》在宏观上规定了土地的使用，第9条列明：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”随后颁布的中国《物权法》规定的土地使用权主要包括建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。

第一，建设用地使用权。所谓建设用地使用权是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构建物及其附属设施。^注62建设用地使用权是用益物权中的一项重要权利。出让人通过设立建设用地使用权，使建设用地使用权人对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，建设用地使用权人可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。中国土地所有权不允许流转，因此建设用地使用权具有实现土地流转的功能。

中国的土地有偿有期限使用和房产的永久所有权之间存在一定矛盾，即土地所有权归属于国家、开发商享有的土地使用权是有期限的，而作为业主的国民个人享有的房产所有权是永久的。由此，国民对房产具有一种不稳定的担心。这个问题是中国改革开放以后，在土地和房产的关系上要解决的一大问题。对此，中国《物权法》第149条明确给出了答案，就是房地产住宅用地的期限届满的自动续期，但是该法未对续期时是否交出让金等问题作出规定，对此有待进一步加以完善。

另外，建设用地使用权期限届满后，关于建设用地使用权人在土地上建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属问题，按照中国现行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定，“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得……”该条例的这一条款，由于既不符合国际惯例又不符合相关补偿的规定，受到质疑。《物权法》第142条规定，有相反证据证明的除外，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。第149条第2款规定，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。因此，关于期限届满后的建筑物所有权归属，首先应当根据当事人之间的约定进行确认。在没有约定或约定不明时，才依照法律、行政法规的规定办理。这些规定一定程度上构成了对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条的限制。

第二，农村土地承包经营权。农村土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营权利^注63，是农村集体经济组织的农户以及其他的单位或者个人对农村土地享有的占有、使用与收益的权利。中国《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”农村土地承包经营权是中国现行农村土地使用制度的核心，因此对农村土地承包经营权性质的认识决定了对现行农地使用制度法律性质的把握。^注64但是由于《土地管理法》并没有明确规定土地承包经营权为物权，因而对它的法律性质在中国学术界一直存在分歧。^注65中国执政党第十五届三中全会提出“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权”。在《农村土地承包法》颁布之前，人们对土地承包经营权大多是从债权的角度即承包合同的角度来认识的。2002 年颁布的《农村土地承包法》将土地承包经营权作为用益物权，但未明确使用“用益物权”的概念。根据物权的特征和土地承包经营权的实际状况，将土地承包经营权确立为用益物权，更有利于保护土地承包经营权人的利益。中国全国人大2007年3月16日通过的《物权法》将农村土地承包经营权规定为用益物权，也为国家征收土地时对农民进行补偿提供了法律上的依据。

土地承包经营权的定性具有若干意义：一是土地承包经营权中的各项权利为法定权利，不得随意变更；而合同权利依双方当事人约定，难以避免因发包人违反合同等行为对土地承包经营权造成侵害。中国《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。于是，基于物权法定原则不能随便通过合同作出另外的约定，若作出另外规定，那么这种约定也是违法、无效的。《物权法》有关农村土地承包经营权的规定使得农民的土地使用权更加稳定化，在提高农业生产效率及土地规模化经营等方面都具有十分重要的意义。二是土地承包经营权作为用益物权，期限较长，比较稳定；而合同的期限一般较短也容易发生变化。三是承包人作为用益物权人，可以对抗发包人的侵害，土地承包经营权不能被任意剥夺，承包地被违法收回后，可以要求返还；而合同有可能随意解除，承包地被违法收回的，承包人虽有可能获得金钱赔偿，但返还承包地并不必然。四是承包人可以以用益物权人的地位直接对抗第三人的侵害，包括政府的违法干预。比如，承包人可以据此抵制“一乡一品”等干预经营自主权的政府决定。五是承包人依用益物权享有自主将土地承包经营权流转的权利基础，任何人不得强迫或者阻碍；而依合同关系难以形成流转的基础，而且往往受到对方的限制。六是在征地补偿时，承包人可以作为独立的权利主体，土地承包经营权可以作为独立的财产权利获得相应的补偿，而不是仅作为合同一方当事人被忽视。

中国《物权法》明确了土地承包经营权的物权性质，规定了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。承包经营权人的权利包括：第一，基本权利。一是依法享有对承包地占有的权利。占有的权利是土地承包经营权人对集体所有的土地直接支配和排他的权利。土地承包经营权是在集体或国家所有由集体使用的土地上使用、收益的权利，为实现其使用、收益的目的，必然以对土地占有为前提。二是依法享有对承包地使用的权利。农村土地承包经营权设立的目的，就在于由承包人在集体的土地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。因此，承包人对其承包的土地进行合理且有效的使用是其重要权能之一。至于从事农业生产的种类、方式等均由承包人按照土地用途自主决定，承包人享有生产经营自主权，发包人和其他任何第三人都无权进行干涉。对承包土地的使用不仅仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊等，因进行农业生产而修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等，也应是对承包土地的一种使用。三是依法获取承包地收益的权利。收益权是承包人获取承包地上产生的收益的权利，这种收益主要是从承包地上种植的农林作物以及畜牧中所获得的利益。例如，粮田里产出的粮食、果树结出的果实等。承包人还有权自由处置产品，可以自由决定农林牧产品是否卖、如何卖、卖给谁等。承包人对承包地享有的收益权是承包经营权中的重要权利。对承包人的收益权应当依法保护，使其得到充分的实现。第二，其他权利。承包经营权人的上述权利，体现了作为用益物权的承包经营权的最基本的权利，还有一些权利内容也体现了承包经营权的物权性质。一是较长的承包期及承包期满后可以继续承包。耕地的承包期为30 年。草地的承包期为30 年至50 年。林地的承包期为30 年至70 年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。二是依法享有土地承包经营权流转的权利。土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定有权将土地承包经营权通过转包、互换、转让等方式流转。三是承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照《农村土地承包法》等法律规定办理。四是承包期内发包人不得收回承包地。《农村土地承包法》等法律另有规定的，依照规定。五是承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照《物权法》第42 条第2 款的规定获得相应补偿。

第三，宅基地使用权。宅基地使用权是中国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种，即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。中国《土地管理法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是1949年以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。

宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身之本。它和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员身份而享有的福利保障。在中国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，土地承包经营权保证了农民的基本衣食来源，宅基地使用权解决了农民的基本居住问题。这两项制度以其鲜明的福利色彩成为维护农业、农村稳定的重要制度。正是因为保障功能依然是宅基地使用权制度的首要功能，处理关于宅基地使用权取得、行使和转让的问题时，必须尊重这一现实，以利于保护农民利益。

中国的法律对宅基地的抵押、流转等问题提及较少，使得实践中的宅基地交易存在诸多问题。根据中国《土地管理法》的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。中国《担保法》规定，宅基地使用权不得抵押。此外，中共中央、国务院通过有关文件，多次强调农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。同时禁止城镇居民在农村购置宅基地。中国的土地管理制度正在改革，有关法律法规也在完善。对于宅基地使用权的转让和抵押问题，为适应未来发展的需要，给进一步深化改革留有空间，物权法对宅基地使用权的转让和抵押问题作出衔接性的规定是必要的。在物权法的起草过程中，关于宅基地使用权的取得、行使和转让，曾经引发了热烈的讨论。主要有以下方面的争议：

有关宅基地使用权取得的争议主要有三：一是关于宅基地使用权是否应当有偿取得。一种意见宅基地使用权是村民最基本的居住保障，集体经济组织成员应当无偿取得。另一种意见则认为，现在农村已经存在宅基地分配不均、批少占多等问题，无偿取得宅基地，既无法满足农民群众改善居住条件的需要，也影响了集体经济组织的收益，宅基地应当有偿使用。还有一种意见认为，完全实施有偿使用制度多数农民难以承受，建议对保障基本居住的宅基地部分，继续采用无偿取得制度，而对超过基本居住范围的部分实行有偿使用制度，对超标多占的宅基地，可以采取累进制计算使用费。二是关于宅基地的取得是否坚持“一户一宅”原则。一种意见认为农村因继承等原因拥有两处以上宅基地的情况很普遍，“一户一宅”过于绝对，难以执行。另一种意见认为，作为分配制度，应当坚持“一户一宅”的原则。三是认为现实中农村面临的土地问题很复杂，还是要通过专门的法律法规来规定，物权法不能完全解决。

有关宅基地使用权转让和抵押的争议主要有三：一是关于宅基地使用权的转让。一种意见认为，宅基地使用权和地上房屋是农民的基本生活条件，如果允许放开转让，可能导致农村土地都被转让出去，导致农民流离失所，也不利于保护土地资源。另一种意见认为，随着城镇化的发展，很多农民进入城市，也有不少城镇居民下乡购房，已经出现宅基地使用权向外流转的情况，特别是在城市附近或者比较发达地区。宅基地上的房屋属于农民个人所有，应允许转让，或者对转让作出一定的限制。二是关于宅基地使用权可否抵押。一种意见认为，宅基地使用权是农民安身立命的基本生活保障，规定宅基地使用权可以抵押，在实现抵押权时，就面临要么使农民居无定所，要么让抵押权落空的两难境地。另一种意见认为，农民可抵押的财产有限，在保障农民基本居住的前提下，应当允许宅基地使用权抵押，以缓解农民贷款难。为了防范因此而出现的风险，可以有条件地适当放开。三是认为宅基地使用权转让和抵押的问题比较复杂，不宜一概而论。物权法对这个问题可以暂不作具体规定，待各方面的认识进一步统一，有一些经验的时候，再根据实际情况，通过土地管理法等其他法律解决。

对于上述问题，中国《物权法》也只是作了引用规范，该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”在宅基地使用权的取得和行使方面，宅基地使用权的取得和行使主要涉及国家土地管理制度。土地管理法以及有关法规中已经对宅基地使用权的取得以及行使权利时的必要限制作出了明确规定。实际中遇到的问题应当依照这些规定处理。有关法律法规实施中出现的问题，可以通过国家土地管理制度的进一步发展完善，逐步解决。物权法作为调整平等主体间财产关系的民事法律，对国家土地管理制度的具体内容可以不作重复规定，只作出必要的衔接性规定即可。在宅基地使用权的转让和抵押方面，中国地少人多，必须实行最严格的土地管理制度。目前，中国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本。从全国范围看，放开宅基地使用权转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，也为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法的规定与土地管理法等法律的规定保持了一致。

第四，地役权。关于地役权的概念存在几种不同看法^注66，按照中国《物权法》第156条的规定，地役权是所谓地役权人按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益的权利。《物权法》第十四章将地役权作为一种独立物权加以规定。中国物权法是否要规定地役权，一直存有争议。有的认为，物权法不应当规定地役权，地役权可以被相邻关系所包括。中国多年来没有地役权制度，有关地役权纠纷大多是按相邻关系处理的，这已表明地役权没有独立存在的必要。有的认为，物权法应当规定地役权，相邻关系不能替代地役权。相邻关系是对不动产的利用作最低限度的调节；而地役权则必须通过双方当事人约定，对他人不动产的利用来提高自己不动产的价值。考虑到相邻关系是法定的对相邻不动产权利人权利的限制，是维护正常生活和生产的最低需要；而地役权则是扩大对他人不动产的利用来提高自己不动产的价值，不能由法律强制，而应采用协商方式由当事人约定，这一制度有存在的必要性。因此，《物权法》设专章规定了地役权。

地役权是一种独立的物权，在性质上属于用益物权的范围，是按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。需要利用他人土地才能发挥效用的土地，称需役地(即地役权人的土地)；提供给他人使用的土地，称供役地。地役权的“役”，即“使用”的意思。例如，甲乙两块承包地相邻，甲为了节省时间，使自己通行方便，想借用乙的承包地通行。于是，甲乙约定，甲向乙支付使用费，乙允许甲通行，为此双方达成书面协议，在乙的承包地上设立了通行地役权。此时，乙地称为供役地，甲地称为需役地。通过设定地役权，需役地权利人使自己的地产充分增值，供役地权利人乐得以闲置的不动产资源从租金获得收益，于人于己，双赢互利，各得其所，一方面最大限度地满足了各方之需，另一方面充分发挥了地产的社会经济效益。较相邻关系言，地役权才具地尽其利、物尽其用、人得其需的功效。地役权具有如下特点：

第一，地役权的内容是利用他人的不动产。在地役权关系中，需役地和供役地属于不同的土地所有权人或者土地使用权人。利用他人的不动产来提高自己不动产的效益，是地役权设立的主要目的。所谓利用他人的不动产并不以实际占有他人不动产为要件，而是对他人的不动产设置一定的负担。这种负担主要表现在：一是容忍义务。如允许他人通行于自己的土地，以使自己行使土地的权利受到某种限制。二是不妨害地役权人行使权利的义务。在某些情况下，地役权人为了使用供役地便利，需要在供役地上修建必要的附属设施，如为实现排水地役权，而要在供役地建筑一个水泵。这时，供役地权利人就不得妨害地役权人行使其权利。

第二，地役权的设立是为了提高自己不动产的效益。地役权的设立，必须是以增加需役地的利用价值和提高其效益为前提。此种“效益”既包括生活上得到的便利，也包括经营上获得的效益，如为需役地的便利而在供役地上设立的排水、通行、铺设管线等，还包括非财产的利益，即具有精神上或者感情上的效益，如为需役地上的视野宽广而设定的眺望地役权等。

第三，地役权是按照合同设立的。地役权是地役权人和供役地权利人之间达成的以设立地役权为目的和内容的合同。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

除上述的土地使用权分类以外，还有以下分类：有的学者主张，建设用地使用权按照土地使用的性质，可分为经营性用地使用权和公益性用地使用权。^注67又有的学者主张，建设用地使用权按土地用途可分为商业性用地使用权、生活用地使用权和公益性用地使用权。^注68中国传统民法上的典权也主要把农耕地设定为土地使用权的一种，这种典权制度在很多方面类似于韩国的传贳权制度，但又与其有不同之处，对此笔者将在下文阐述韩国传贳权时介绍与中国典权制度的相关法律内容。

(二)韩国的土地使用权

韩国民法上，使用他人土地的制度有地上权、地役权、相邻权、租赁权及传贳权等。下面主要论述具有韩国特色的土地使用权制度，即地上权制度中具有特殊地上权内容的区分地上权、习惯法上法定地上权、坟墓基地权等三种制度，以及传贳权制度。

1.地上权

(1)地上权的概念

地上权是近现代大陆法系民法上的一个重要概念。地上权在1896年为德国民法典所明文规定，并成为大陆法系物权法上的一项重要物权类型。古罗马法时代，地上物和土地的关系适用添附制度，地上物属于土地所有人所有，在他人土地上完成的建筑物的所有权归土地所有人享有。古罗马早期实行土地公有制，这一时期的公有土地并不是市民法上所有权的标的物，公有土地不得买卖。国家和地方政府为了从土地上获取经济利益，遂将公有土地出租给市民建造房屋，依照市民法的原则，房屋是土地的从物，房屋的所有权属于国家或地方政府所有。公元前6世纪中叶，罗马人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，妨碍了生产力的发展，于是改归每个家长独自用益其所耕种的土地，土地遂由公有变为私有。相应地，土地成为市民法上所有权的标的物，可以买卖。随着社会经济的发展，土地的价格日益上涨，普通市民买取土地相当不易，于是私人之间利用他人土地建造房屋这种法律关系便应运而生，但当事人之间的这种法律关系属于债的关系，租用他人土地建造房屋的承租人对其建造的房屋所享有的权利是一种债权。如果房屋受到第三人的侵害，承租人只能请求土地所有人转让其对该第三人的诉权。此时，法律对承租人的保护是很薄弱的，也不利于这种承租关系的长期稳定。共和国末期，为了加强对承租人的保护，大法官法规定，承租人租赁他人的土地而建造房屋，而租赁期限又很长的，承租人对建筑物所享有的权利不再是一种债权，而是一种使用的物权，这种使用的物权就是罗马法上的地上权。这种使用物权与单纯的土地租赁债权关系有了明显的区别。但是罗马法上的地上权人对建筑物的权利还仅仅是一种有期限的使用权，只不过这种权利是一种物权而已。罗马法上地上权的标的只限于所建造的房屋，如果租赁期满前建筑物灭失，地上权也就不存在了，这与现代法上的地上权制度有很大差异。因此，这种长期利用他人土地建筑房屋的地上权，逐渐与单纯租用土地以建筑房屋的债权关系区别开来。^注69据学者考证，德国中世纪的日耳曼法上也没有地上权制度。15世纪德国继受罗马法以后，地上权制度才成为德国普通法上的一项重要制度。1896年《德国民法典》在地上权问题上的立法思想是，强调和重视财产的静的归属和功能，而轻视其动的功能，即不鼓励财产所有权人把自己的所有权通过契约而交给他人占有、使用、收益，而自己只收取对价，并认为地上权制度不会有广泛的作用空间。因此，1896年的《德国民法典》只用了第1012条至第1017条的六个条文规定地上权。《德国民法典》颁布后，德国发生了波及全国的住宅危机，城市居民为取得居住用地，广泛利用地上权。由于《德国民法典》地上权一章有很大缺陷，不能适应时代发展的需要，1919年1月15日德国颁布了《地上权条例》，取代了《德国民法典》地上权一章。《地上权条例》用39个条文的篇幅重新构建了地上权制度，使地上权制度形成了一个完善、科学的体系。依学者解释，德国民法上的地上权是指建立在他人土地上的有物权性质的、有时间限制的“使用所有权”，地上权法律关系的本质是在他人土地上为自己建筑，建成的建筑物归自己所有。现代地上权是罗马法所确立的土地吸附建筑物的不动产原则遭到破坏的标志之一，也是土地利用关系发展的必然结果。大陆法系各国在制定民法典时大都仿照德国民法规定了地上权。可以说，德国《地上权条例》的颁布标志着现代地上权制度的正式形成。^注70

(2)地上权的特征

作为物权的地上权的主要特点有：

第一，地上权是设定于他人土地之上的一种物权。地上权由于是设定于他人土地之上，即限制土地所有权人对其土地所有的权利而实行的一种限制物权，所以，地上权人与土地所有权人归属于同一人时，地上权因混同而消灭。^注71地上权可以设定于一笔^注72土地之部分土地之上，在此种情况下，在限制其范围后才进行登记。^注73也可以将土地区分上、下层，对其一部分设定地上权，这就是区分地上权，对此，下文将展开论述。但是，地上权仅为一种具有使用权本质的物权，只是在效力上类似于所有权而已。

第二，地上权为使用他人土地的物权。罗马法上的地上权标的只限于所建的房屋，这一点与现今韩国民法所规定的地上权的概念有所不同。现《韩国民法》第279条规定，“地上权人，因在他人土地上设有工作物或竹木，有使用该土地的权利”。由此可见，韩国民法所规定的地上权是使用他人土地的一种用益物权。^注74 地上权是一种独立的物权，因此，不以地上的建筑物或工作物的灭失而消灭其土地上设定的地上权。在韩国法制上土地与其上面的建筑物是个别的不动产^注75，因此，地上权只是使用该土地的权利。

第三，地上权是以保存建筑物、其他工作物或竹木为目的的权利。这里的建筑物或工作物是指在土地上、下建筑的房屋及其他设施，竹木主要是以植林为目的而种植的竹木，以耕作为目的种植的谷物等，传统民法上属于永佃权性质，但是在建筑物周围附属地加以耕种，仍然属于地上权。^注76

第四，地上权作为一种物权，具有继承性与可转让性的特点。《韩国民法》第282条规定，“地上权人可以将其权利转让给他人，也可在其权利存续期间内将其土地出租给他人”。由此可见，地上权是由地上权人直接支配其土地的一种物权，土地所有权人的变更不影响地上权，并且地上权人无须得到土地所有人的同意即可以将其权利转让给他人，也可在其权利存续期间内将其土地出租给他人使用。

第五，地上权的取得通常以交付租金为代价。虽然地上权人负交付租金的义务为通例，但是这种租金不成为地上权的要件，因此，只在当事人之间约定支付租金之情况下才发生交付租金的义务。^注77

从上述地上权的特点，可以看出与地上权具有同一效力的一种权利就是租赁权。地上权与租赁权在权利的性质、是否存在对抗力、是否具有可转让性、对有效期是否存在限制及是否支付租金等方面存在区别。作为债权的租赁权与作为物权的地上权，两者的本质属性不同。因此，虽然其权利实现的法律方式上两者有共同之处，但是在权利的保护方面存在很大区别。总的来说，从土地使用人的角度看，设定地上权比签订租赁合同更有利于自己；相反，对土地所有权人来说，签订作为债权关系的租赁合同比设定作为物权的地上权更为有利。但是，从社会经济角度考虑，一般而言，土地使用人处于弱者的地位，因此，相比土地使用者而言，通常，居于强势地位的土地所有人不愿意设定地上权，而愿意采用租赁合同的形式将土地出租给土地使用人使用。

现今在韩国基于上述缘由，地上权不但不能发挥其功能，并且实质上也未被普遍使用。到目前为止，具有意义的地上权只有区分地上权、坟墓基地权以及习惯法上的法定地上权等。根据《韩国民法》第185条，“物权除了基于法律或者习惯法以外不得任意创设”，在韩国物权除了基于法律以外还可以基于习惯法创设。习惯法上认定为物权的地上权有坟墓基地权与习惯法上的法定地上权两种。下面简述在韩国具有典型意义的地上权的这三种特殊地上权的内容。

2.区分地上权

(1)区分地上权的概念

《韩国民法》第289条之2规定的有关区分地上权是指：“1.地下或地上空间，定上、下范围，可为建筑物及其他工作物所有而作为地上权的标的。于此情形，可以以设定行为，为行使地上权而限制土地的使用权。2.依照第1款所定区分地上权，即使第三人有使用、收益该土地的权利，其权利人或以该权利为标的的权利人，只需经全员同意，即可设定。于此情形，有使用、收益土地权利的第三人，不得妨碍该地上权的行使。

因地上、下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。前款的区分地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形下，在得到该权利人或者以该权利为标的的权利人全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利人，不得妨碍前款地上权的行使。

(2)制定区分地上权的立法背景

区分地上权是在1984年民法修改时新增的制度。一般的地上权于正当利益的范围内，及于土地的上、下全部并对此发生效力^注78，因此，地上权人虽对土地地表进行平面性的使用，但也排除他人对其土地的利用可能性。这不但过分地限制了对土地的利用效率，而且对地上权人而言，存在对实际上不使用的土地也得支付土地使用权(租金)的不合理之处。由此，对土地的上、下部分中指定某一定范围，土地的地上权只及于此范围，除此之外的土地部分以能够利用为其他目的而新增区分地上权这项制度。^注79这项区分地上权规定的直接动因在于“建设地铁”，也就是为建设地铁及地下商街等工程，提供设定区分地上权之实体法上根据而新增的规定。对该土地的全部设定地上权，既不利于地上权人，也不利于土地所有人，为解决这不合理之处需要采取区分地上权制度。

(3)区分地上权的设定

区分地上权依据当事人之间的区分地上权设定合同并进行登记而成立。《韩国不动产登记法》第136条规定，“设定地上权或者申请移转登记时，在申请书上得记载设定地上权的目的及范围，若对登记原因存在存续期间、租金及其支付方式或者民法第289条之2第1款后段规定的约定，将其也记载于申请书上”。区分地上权的登记效力及于土地的上、下部分，其权利的目的是建筑物及地铁、输电线等其他工作物之所有，不得设定以竹木(树木)之所有为目的的区分地上权。

(4)区分地上权的效力

按照《韩国民法》第290条第2款的准用规定，虽然区分地上权在其效力及范围上与一般地上权不同，但是，除第279条^注80所规定的有关一般地上权的内容以外，其他有关地上权的规定均可准用于区分地上权。

3.习惯法上法定地上权

(1)习惯法上法定地上权的概念

所谓法定地上权，是指依据法律的规定而直接设立的地上权，即在发生法定事由时，地上权不依土地所有人或地上权人的意思而依法律的规定直接设立。《日本民法典》第388条和中国台湾地区“民法”第876条均规定了法定地上权。法定地上权源于两种情况：一种是土地及土地上的建筑物同属一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时成立法定地上权；另一种是土地及其土地以上的建筑物同属一人所有，而以土地及建筑物为抵押，如经拍卖，其土地与建筑物的拍定人各异时成立法定地上权。韩国也认为，在土地与建筑物属于同一人时，只买卖其土地或建筑物中一个，使得两者分属不同人所有之情形，在一定条件下应认定为习惯法上的法定地上权。^注81即对法定地上权而言，曾属于同一人所有的土地与建筑物，之后这两者的所有权各属于不同人之时，建筑物所有人基于对其建筑物所有而在法律上当然发生的地上权就是法定地上权，这种制度是为弥补在韩国法制上将建筑物和土地同样作为独立不动产的特殊性引起的缺陷，而制定的制度。^注82现行韩国民法认定的法定地上权只有四种情形。但是，除了上述的法定地上权认定的情形以外，韩国的判例在一定条件下认定了习惯法上的法定地上权。

(2)习惯法上法定地上权的成立要件

从韩国有关习惯法上法定地上权的判例理论上看，其成立要件如下：第一，土地与建筑物属于同一人所有。在土地与建筑物的所有权各属于不同人时，谈不上习惯法上地上权。^注83第二，土地与建筑物中任何一个基于买卖等其他原因被处分而各属于不同人所有。但要注意的是，有了买卖等法律行为并不意味着习惯法上法定地上权的成立，而仅在进行所有权移转登记时发生该权利。第三，当事人之间有无关于拆除建筑物的特别规定。如有拆除或租赁合同时，法定地上权不能成立。^注84第四，若构成上述的要件，依照习惯法当然成立习惯法上的法定地上权，因此不必依照《韩国民法》第187条的规定进行登记。^注85

(3)韩国判例认定习惯法上法定地上权的事例及其反思

韩国判例认定习惯法上法定地上权的情形如下：同时所有土地与建筑物的原所有人出卖土地时，无特别约定拆除其地上的建筑的情形^注86；属于同一人所有的地基与房屋，依赠与各属不同所有人所有，但无有关拆除房屋的合意^注87；公寓施工公司建造公寓传达室，未将其转让给公寓业主，同时对该土地部分赋予永久使用权，然后，将土地处分给第三人等。^注88

法定地上权的认定目的是保护没有机会得到该土地的使用权而取得他人土地之上建筑物的所有人的权利。但是，韩国学界对此判决采取的观点存在很多争议。对判决的观点持否定态度的意见如下：法定地上权是原本属于同一人的土地与建筑物中任一个所有权归属于他人，而导致土地与建筑物所有权人不一致的情况发生，当事人没有机会为了建筑物的合理使用而取得该建筑物位于其上的土地的合理使用权时，以认定法定地上权使得建筑物所有人合法使用土地的目的，从而防止建筑物被拆除，能够保持建筑物的价值。这从整个社会经济的角度看也是合理的做法，因此，限制土地所有权性质的法定地上权是在使用上不得已的情况下才认可的制度，不得扩大其认定范围，但是，认定所谓的习惯法上法定地上权的情况不一定是这种不得已的情况。^注89原本属于同一人的土地与建筑物中出卖其中任一时，如果不拆除该建筑物而保持其完整性，当事人可以采取签订租赁合同或者设定地上权等措施。但是对于不采取这种保持建筑物完整性的措施的当事人，也为建筑物的合理使用而认定其建筑物位于其上的土地使用权，这是极为不利于土地所有者的，而且是太过分地勉强土地所有者作出牺牲。^注90在上述情况下，当事人为获得建筑物的所有权，须取得该土地使用权，而且通常情况下可以取得该建筑物所依附的土地的使用权，如果认定为习惯法上的法定地上权，则违背制度的设立宗旨。韩国学界对习惯法上的法定地上权的认定问题有着极大的争议。

前几年，韩国大法院的判决明确了习惯法上地上权的成立范围，即“若将未进行登记的建筑与其建筑所位于的土地一起出卖，虽然其收购人的建筑物未办理建筑物的转让登记，而只是办理了土地转让登记，因此导致该土地与建筑物在形式上的所有权人不一致的情况，基于这种理由认定其土地出卖人的习惯法上的地上权是不合理的”^注91。

现在韩国民法典正在修订过程中，该韩国民法草案第279条之2有关地上权设定的规定是：“1.属于同一所有权人的土地与位于其土地上的建筑物以法律行为归属于不同所有权人时，其建筑物所有权人推定为签订未定存续期间的地上权设定合同。2.属于同一所有权人的土地与位于其土地上的建筑物以拍卖抵押物以外的拍卖而归属于不同所有权人时准用第366条规定”。

韩国民法草案基于判例理论反映上述的有关问题点，按照土地与建筑物的所有权人不同的原因，采取二元化的规定：其一，按照法律行为其所有权人不同的情形。在此种情况下，推定为“设定未定存续期间的法定地上权合同”，就是韩国民法草案第279条之2的第1款内容。现存的判例理论将法定地上权认定为物权性质，但修改草案将地上权的设定行为推定为一种“签订地上权设定合同行为”，就是将现存的作为物权性质的地上权设定行为推定为一种“债权性质”。这一草案的规定主要参考习惯法上的法定地上权发生的情况时将其视为当事人之间形成以地上权设定的默示性合意为内容的大法院的判例。^注92这一条的立法目的也在于诱导当事人进行登记而具有公示方式，由此减少未进行登记的法定地上权。建筑物所有权人基于地上权设定合同进行登记才能取得地上权，若办理登记以前其建筑物位于其上的土地转让给第三人，其建筑物所有权人不能受其合同保护的效力，不能对抗第三人。韩国民法草案第297条之2第1款所规定的“属于同一所有权人的土地与位于其土地上的建筑物以法律行为归属于不同所有权人时，其建筑物所有权人推定为签订未定存续期间的地上权设定合同”，只是“推定”为签订地上权设定契约，以建筑物拆除约定等能够举证与此相反事实的反证并不能否定其“推定”事实。其二，依照拍卖其所有权归属于不同人之情形。韩国民法草案第297条之2第2款规定，“属于同一所有权人的土地与位于其土地上的建筑物以拍卖抵押物以外的拍卖而归属于不同所有权人时准用第366条规定”。这里所说的以拍卖抵押物以外的拍卖，就是由于强制性拍卖或者公卖处分而导致土地与其地上的建筑物所有权分别归属于不同所有权人时准用民法第366条所规定的基于拍卖抵押物而设定的法定地上权的规定。

4.坟墓基地权

(1)坟墓基地权的概念及其由来

坟墓基地权是指在他人的土地上设置坟墓的人为其所有的坟墓并对其坟墓基地取得类似于地上权的一种物权。^注93

韩国民族深受儒教文化的浸染，自古以来就有崇拜祖先的传统。这种意识与风水地理观念相联系，韩国人传统上很重视祖先坟墓的山向及其管理。这种思想意识使得无论是自己祖先的还是他人祖先的坟墓都受到很高的重视。因此，虽然在他人土地上设置坟墓，但他人也不得随意拆除或毁损，这种习惯经过漫长的历史逐步上升为法律，这就是有关坟墓基地权的内容。这种韩国独特的崇拜祖先与管理其祖先坟墓的习惯，为韩国的判例所接受并上升为法律(习惯法)上的一种权利，即坟墓基地权。

(2)坟墓基地权的成立要件

基于韩国判例进行分析，坟墓基地权的成立要件如下：

第一，属于下面的三种情形之一：其一，得到土地所有权人的承诺在其土地之上设置的坟墓为自己所有^注94；其二，在20年的期间内平稳、公然地占有其坟墓，基于时效取得权利^注95，在此情况下有权基于时效而取得坟墓基地权的人只限定为可以所有该坟墓的人^注96；其三，在自己所有的土地上设置坟墓，然后未有坟墓迁葬约定而将该土地转让给他人的^注97，这种情形是将习惯法上的法定地上权进行类推适用的事例。

第二，为取得坟墓基地权，首先要具备作为坟墓的构成要件，就是指坟墓里面得安葬尸身^注98，而且从外面能够认得出坟墓的外观，平葬、暗葬的形式不能视为坟墓。^注99

第三，坟墓外观形态本身具有公示方式的功能，而不需办理登记。^注100

(3)坟墓基地权的内容

坟墓基地权的效力范围只限于实现其设置坟墓目的范围的土地，包括坟墓基地、为守护坟墓及进行祭祀需要的坟墓基地的周边空地。^注101

关于坟墓基地权的存续期间，虽然坟墓基地权属于类似于地上权的物权，但其存续期间不适用民法上地上权的相关规定，而是如果当事人之间有约定按照其约定，当事人之间无任何约定，权利人在进行守护坟墓及奉祀的存续期间内该坟墓基地权也继续存续。^注102

坟墓基地权的土地使用金，按照韩国判例，若坟墓基地权基于时效取得之情况下不需支付该基地的使用金。^注103

(4)坟墓基地权案例评析^注104

【案件简介】

乙在丙的允许下，在丙所有的林野里移葬了母亲的遗体，之后其父亲死亡后将其遗体也合葬。合葬时，林野的所有权已从丙转让给甲。甲以所有权侵害为由，提出该坟墓的转移请求。原审判决甲胜诉。而乙认为，在前所有者的允许下设置坟墓并合法地占有坟墓基地时，配偶合葬在法律上以及习惯上是当然的，他只不过是合法地使用了所占有的占有地而已，因此乙提出了上诉。

【相关争论】

在他人的土地上设置坟墓者，是否可以以侵害所有权为由对坟墓设置者提出坟墓转移请求？是否承认类似土地使用权的物权？

【审判要点】

在朝鲜，在他人的许可下，在其所有地内设置坟墓者，为了拥有此地，在他人的土地上获得类似土地使用权的物权是当然的。而且习惯上，对其权利即使没有证明或者登记也可以对抗于第三者。另外，根据朝鲜的习惯，在他人的土地上未获得许可的情况下设置坟墓者，如果20年稳定、公然地占有其坟墓基地时，根据时效也可从他人的土地中获取类似土地使用权的一种物权，即使没有证明或者登记的情况下也可对抗于任何人。

那么，正如乙所抗辩的一样，如果在21年前设置了本案中母亲的坟墓并于1924年2月15日将其父亲的坟墓合葬于此的话，关于母亲坟墓的设置，在土地所有者的许可下显然具有一种物权。而即使未得到许可，若平安、公然地占有了坟墓基地的话，根据上述习惯，对于坟墓基地，乙也可以获得一种类似土地使用权的物权。即使原告具有对本案土地的所有权，也不可提出坟墓转移请求。但原审判定乙对本案坟墓不具有任何权利，并支持了甲的请求，是忽略了上述的习惯法，自然不可避免案件的被撤销。

【评析】

该判决是日本统治时期朝鲜高等法院的判决，其首次承认“对坟墓的土地使用权”为朝鲜习惯法上的物权，因此具有一定的意义。日治时期的法院尊重和承认当时作为被统治国的朝鲜的习惯，并判决在无登记的情况下可对抗于第三者，是尊重当时朝鲜祖上崇拜的风俗以及基于此守护和侍奉祖宗坟墓的精神文化的例子，因此可以认为其具有特殊性，但也有必要考虑当时朝鲜和日本的时代情况。之后，在大韩民国的大法院中也承认了“坟墓基地权”这种习惯法上的物权。

关于坟墓基地权的法律性质，一般认为应该同地域权、租赁权等一起，属于用途性物权的一种，即特殊的土地使用权。

近年来在韩国提倡火葬的呼声日渐高涨，但仍有70%的死者进行土葬。韩国的“坟墓文化”历来崇尚在山地建造坟墓。在实行土地私有制的韩国，在以一座或几座山为交易对象时，让买受人亲自去做现场调查、掌握坟墓的建造情况较为困难。于是，作为一方交易当事人的所有权人可能在交易时并不知道自己土地上存在坟墓。这就可能导致土地所有权存在瑕疵。对此，韩国司法部的早期判例规定，时效完成后才成立坟墓基地权。但后来的判例却又认为，坟墓基地权随着土地的处分而成立。这一立场的变化受到舆论的质疑。在2000年《关于葬礼等的法律》^注105对《关于埋葬和墓地的法律》予以全面修订以前，土地上存在坟墓基地权时，即使土地所有权发生了转移，受让人仍然要受到坟墓基地权的限制。新法颁行后，则对在自己土地上设置坟墓后向他人转让土地从而取得坟墓基地权的情况作了限定，即坟墓所有权人应当根据土地所有人的请求毁销或移葬新建造坟墓。虽然韩国近来有在合理范围内或者为了公共利益之需对所有权予以适当限制的立法趋势，但就坟墓基地权而言，立法上还是倾向于采取更加保护所有权人之立场。

5.传贳权

现今，在中国制定民法典过程中对有关典权的存废问题存在争议，笔者认为韩国的传贳权与中国的典权既有共同之处又有各自固有的特点。在此只介绍韩国传贳权的基本概念及相关法律理论，有关传贳权的主要内容及与中国典权的区别将在本章房地产交易部分详细进行分析，并讨论互相借鉴的意义。

(1)旧习惯上的传贳制度及其引入背景

传贳权是韩国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传贳权时，除了吸收民间的传统习惯外，作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。

根据文献记载，所谓传贳的惯行是从旧韩国末期开始的，是已出现的韩国传统的不动产租赁，尤其是建筑物租赁的一种方式。^注106传贳与租赁最大的区别在于其不动产使用费的支付方式，即传贳权的传贳金是将该使用不动产市价的 60%~70%的金钱一次性支付，但不交租金，等传贳期间届满后传贳权设定人将传贳金返还给传贳权人。传贳制度是不动产所有人即传贳权设定人在不处分自己的财产的前提下可以进行资金的融通，而对传贳权人来说，其在资金不充分的前提下，无法购买不动产，但可以居住。因此，这种不动产租赁方式在住宅难求和一般庶民金融的条件和背景下，韩国1945年前主要在以首尔为中心的京畿道一带盛行起来，直到现在仍在庶民使用房地产方式当中占主导的地位，尤其是在韩国20世纪80年代开发汉江以南等首都圈的住宅建设工程当中起了很大作用。

(2)传贳权的概念及法律性质

《韩国民法》第二篇第六章规定了有关传贳权的内容。《韩国民法》第303条规定，所谓传贳权是指传贳权人支付传贳金，对不动产进行占有、使用和收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产享有较后顺位权利人及其他传贳权人优先受偿传贳金的权利，但农耕地不能作为传贳权的标的。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过激烈的争论，主要的学说有用益物权说、纯粹担保物权说、用益物权兼担保物权说、特殊用益物权说等。1958年《韩国民法》第303条规定传贳权为“占有他人之不动产，按照该不动产的用途使用收益”，原本韩国民法上规定的传贳权具有用益物权的法律性质，关于传贳权的法律属性的争论主要是围绕着《韩国民法》第318条规定的传贳权人行使传贳金返还请求权之一种方式，即韩国民法认定传贳权人有权为返还其传贳金实行对传贳标的物的拍卖请求权。因此，关于该条文是否能解释为传贳权人具有优先的受偿权利，引起了激烈争论。这种关于传贳权法律属性的学界观点的分歧一直持续到1984年韩国民法修改时。为了强化与传贳权设定人相比相对处于社会弱势群体地位的传贳权人的利益，《韩国民法》第303条第1款增修条文，认定了传贳权具有优先受偿的效力。从此，纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹的担保物权说、特殊用益物权说。^注107

关于传贳权的法律属性，韩国大法院判例采取的态度是：“传贳权的法律性质具有用益物权兼担保物权的性质，标的物移转不是传贳权成立要件，当事人主要以债权担保的目的而设定传贳权，如果传贳权的设定未交付标的……就不能否认其传贳权的效力”^注108。由此可见，韩国判例对传贳权属性采取的态度是二元要素的折中观点。

(3)传贳权与债权性传贳权

韩国民法上的传贳权与判例上的债权性传贳权的主要区别如下：

第一，传贳权作为物权具有直接支配标的物的排他性；而债权性传贳权是作为债权，从而具有债权性属性，因此，只享有向不动产所有人请求使自己使用、收益该标的物的间接权利。前者可以对抗任何人，而后者不能对抗第三人。

第二，传贳权可以转让、提供担保、转传贳、租赁等，而债权性传贳权如果未得到出租人同意不得转让、转租。

第三，传贳权可以向传贳权设定人请求传贳期间的延长，但其存续期间不得超过10年；而债权性传贳权是一种租赁权，准用租赁的法律关系，因此，不得请求延长其存续期间，但是其最长存续期间不得超过20年。

第四，传贳权的最短存续期间，建筑物是1年；而债权性传贳权的标的不动产用以住宅的情形，依照《住宅租赁保护法》其最短存续期间为2年。

第五，传贳权具有拍卖请求权、传贳权的优先受偿权；而债权性传贳权未具此种权利，但是，如果标的不动产为住宅时，依据《住宅租赁保护法》享有保证金的最优先受偿权。

(4)传贳权的社会功能

韩国民法将韩国传统习惯的租赁制度认定为物权性的租赁权以后，如今在韩国租赁制度被广泛利用到不动产上，即使不动产租赁权并非承租人所有，其也可具有与所有人相同的排他性使用。而且，当租赁权终止时推迟返还租金时，可通过竞卖租赁权的标的物来优先还债。这对于租赁权者相当有利，因此在韩国，租赁制的利用率非常高。但作为物权的租赁权始

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既存的债权代替传贳权的支付。(3)由于租赁权具有担保性质，因而也包含附从性和随伴性，但在为了债权担保而设置担保权的情况下，债务者和债权者以及第三者之间只要存在协议，债权者就可以将其担保权的名义授予第三者。并且，在这种情况下债务者和作为担保权名义者的第三者之间成立担保关系，因此担保权名义者具有其被担保债权，并具有执行该担保权等担保协议上的权限。

评析：法律属性相关的上述讨论是因传贳权是由韩国固有的习惯上的特有的制度上升为法律而引起的。对作为房地产所有权人的传贳权设定人来说，其是以自己的不动产为担保从传贳权人处受领相当于不动产价值的50%~80%的融资，由此他是用益物权人兼担保权人。因此，传贳权是具有用益物权兼担保物权属性的韩国特有的物权形式之一。终对不动产所有人不利，因此不动产所有人经常会回避对自己不利的物权性租赁权，即回避租赁权的登记，最终会选择一种未登记租赁合同的债权性租赁方式。

租赁权作为物权，为了受到保护必须进行登记，但在韩国关于登记采取共同申请登记主义，为了进行租赁权的登记，不可避免地要求不动产所有人的协助。因此虽具有上述的优点，但现实中租赁权人实际难以实现物权性的租赁权保障相关登记。

因为目标不动产为居住性建筑的情况与居住者生存问题直接挂钩，并且会成为深刻社会性的问题，有必要恢复租赁权的社会功能。目标不动产虽然只限定于住宅的情况，但1981年制定《住宅租赁保护法》时，在通过三次修改过程后，住宅的租赁权，即使不登记，只要完成住宅的移交和债权性租赁者的身份登记，就承认租赁权的对抗力。关于租赁制度的相关详细内容在后面继续叙述。