第四十八条【使用自动信息系统的效力与当事人行为能力推定规则】_中华人民共和国电子商务法释义与原理-QQ阅读中文科幻网

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第四十八条【使用自动信息系统的效力与当事人行为能力推定规则】

电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。

在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。

条文主旨

本条是使用自动信息系统效力的规定以及当事人行为能力的推定规则。

条文释义

一、自动信息系统

（一）自动信息系统的概念

本条的第1款规定了使用自动信息系统订立或履行合同的效力。所谓自动信息系统又称“自动电文系统”“电子代理人”或“电子自动交易”。所谓自动信息系统是指不需要人的审查或操作，而能够独立地发出、接收、处理数据电文，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子手段或其他自动化手段。现实生活中，自动信息系统已经应用到电子商务的方方面面和合同的各个阶段。在合同的订立阶段，很多平台适用自动竞价交易的方式订立合同，如在淘宝上下单或者通过网络证券买卖系统购买金融产品等。在合同的履行阶段也经常使用，如火车票的抢票软件，在消费者与抢票平台订立服务合同之后，软件会自动监控、刷新、付款、订票，全程不需要人工参与即可完成抢票任务。

（二）使用自动信息系统的效力

对于使用自动信息系统订立的合同，本书认为应当承认其效力，其法律根据在于使用自动信息系统订立的合同符合要约和承诺的一般原理。不论是自然人与自动信息系统之间还是两个自动信息系统之间订立的合同，都包含要约和承诺两个方向的意思表示。稍有特殊的是自动竞价交易系统中形成的合同，在该系统中，成交的双方当事人都向系统发出要约，而系统仅仅是居间撮合，并没有一方主体进行承诺，这实际上是通过交叉要约的形式订立的合同。所谓交叉要约是指合同当事人采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但内容一致的意思表示。对于交叉要约是否能成立一个有效的合同各国有不同的规定，学理上的观点也不甚统一，但是应当采取肯定说为宜。首先，两个意思表示的内容相同，也就是说双方当事人之间已经达成意思上的合致，承认合同的成立符合当事人双方的意思。其次，承认交叉要约的效力符合当下电子商务便捷化的需求，有承认其效力的必要。因此，即使在没有承诺的集中竞价系统中，所成立的合同也应当承认其效力。此外，承认自动信息系统订立合同的效力也是国外立法例的选择，美国的《统一电子交易法案》《统一计算机信息交易法》以及《联合国国际合同使用电子通信公约》都承认适用自动信息系统订立合同具有法律效力。

（三）自动信息系统的效力归属

使用自动信息系统订立合同和履行合同的效力归属于使用该信息系统的当事人。自动信息系统在运行的过程中不需要人工参与，独立运行，但是这并不代表其成为了一个具有独立法律人格的主体。虽然自动信息系统可以成为“电子代理人”，但是其与代理人的法律地位有着本质的区别。代理人是独立的第三方主体，在与相对人从事法律活动时有自由决定的空间，可以根据自己独立的意志从事活动；而自动信息系统的任何反应和反馈都是由用户预先设定的，只能属于交易的工具，是使用自动信息系统一方当事人意思的延伸，而且在运行过程中使用者也能随时进行干预，使其运行符合自己的意志。可见，自动信息系统实际上全面反映了使用一方当事人的意思，是使用者的化身，其行为就是使用者自己的行为，因此自动信息系统产生的法律效果也自然归属于其使用者。例如，自动信息系统出现故障造成错误时，自动信息系统的使用者也不能以此为由主张合同不成立，只能在符合可撤销要件的情况下主张撤销合同，这对使用者来说就意味着更高的论证和程序成本。此外，国外法中还规定了使用者的告知义务。让使用者承担法律效果和责任一方面是因为自动信息系统是使用者意志的反映，另一方面也是因为系统自身缺乏承担责任的能力。不排除在未来出现具有独立意识的高级人工智能形式，但是因为第二个理由的存在，使用者还是应该作为法律效果和责任的主要承担者。

二、电子商务合同中的推定规则

本条第2款是电子商务中当事人行为能力以及意思表示的推定规则，即除非有相反的证据，则推定电子合同的当事人具备完全行为能力，并且意思表示真实。这一条的规定涉及合同的效力问题。我国《民法总则》第143条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。可见对于作为一种民事法律行为的电子合同而言，合同当事人具有完全的行为能力以及意思表示真实属于合同的生效要素。本款的规定将当事人具备行为能力的这一生效要素推定为具备，目的是保护电子商务交易的快捷性，通过推定的方式降低合同的生效成本进而促使交易达成。

（一）行为能力的推定规则

对于当事人的行为能力，本法采取推定规则。推定的法律事实可以用相反的证据予以推翻，然而认定的法律事实则不能。其规定为如果通过实名认证等形式表明当事人具备完全的行为能力，则以其名义发出数据电文的发出者视为具备相应的民事行为能力，反之则不具备相应的民事行为能力。如果当事人未通过实名认证等其他形式表明行为能力的，应按照真实的行为能力适用于《民法总则》对于当事人行为能力的规定。合同相对方对发件人具备行为能力有明确要求而发件人不具备行为能力的，由发件人的监护人承担相应的责任。这种规定遵循了商事外观主义原则，将具备相应外观的当事人视为具备完全的行为能力，解决了真实当事人与名义上的当事人不一致的情形，减轻了合同相对方的审查义务，一定程度上也维护了电子商务便捷性与效率性的特点。现行法对于当事人行为能力的规定更为彻底，在不需要任何外观的情况下一律推定为有效，除非有相反的证据存在。相反的证据就可以包括实名认证的个人信息中有关年龄的部分。

（二）行为能力对合同效力的影响

基于电子合同种类的不同，行为能力对合同效力的影响应分为两种情形进行讨论：

（1）对于在网上订立一般合同进行交易的当事人，其缔约能力应适用《民法总则》以及《合同法》的相关规定。因为电子合同的特殊性并没有改变民事法律行为的本质，民法中对交易当事人缔约能力的要求自然应当适用。

（2）对于接受公共信息服务的当事人，不论其年龄或精神状态如何均应视为完全民事行为人。对于这一问题我国台湾地区已有相关的立法，如“邮政法”第12条规定：无行为能力人或限制行为能力人，关于邮政事务对中华邮政公司所为之行为，视为有行为能力人之行为。行为能力制度是为保护民事活动当事人的合法利益，以免因为其理解能力等方面的不成熟造成自身的利益的损失。但是在电子商务领域，交易的便捷化也是需要兼顾的内容之一。尤其是当今电子商务的使用日益频繁，与人民群众的生活联系日益紧密，应当在制度构建上为电子商务的发展以及当事人参与电子商务提供便利。鉴于我国《民法总则》将无民事行为能力人的年龄规定为8岁以内，又规定该类民事主体从事的民事行为一律无效，在电子商务领域更应该借鉴这种观点，针对电子商务自身的特点完善立法。

（三）意思表示的推定规则

对于意思表示的真实性也同样适用推定规则，这也是考虑到电子商务涉及的商品及服务交易具有频繁、快速、海量的特点，为了提高交易的效率，本法在规定电子商务主体具备完全民事行为能力的同时还规定了当事人的意思表示也推定为真实性。这种规定有着重要的指导意义。推定一项法律事实的重要意义在于确定举证责任的承担，对于推定的事实，持有相反主张的人应承担举证责任。因此法律规定电子商务主体的意思表示推定为真实之后，主张不真实的当事人应当承担举证责任。但是依照民法的一般原理，对于有相对人的意思表示一般适用表示主义，同样是主张意思表示不真实的当事人承担举证责任，所以这一条规定看似没有必要。实际上，这一条体现着一种肯定和促进电子商务发展的立法精神。这一条的存在将加大降低电子合同等活动的成立成本，如果意思表示推定为有效，则在一些复杂的金融产品交易中，就不用每一步都需要用短信等方式向合同的相对人进行确认，这样势必会有效缩短交易过程，降低交易成本。当然出于交易安全的考量，这种做法无疑是更为稳妥的，但是当意思表示推定为真实的情况下，当事人就有了更大的自由空间去决定是否进行确认。强调交易安全并对交易加大监管和强调意思表示推定为真实代表着两种不一样的立法态度，显然交易当事人自由选择的权利界限在这两种立法模式下是不同的。

相关原理

一、民法中意思表示的形式

内心形成的意思表示只有向外做出表示行为之后才可发生效力。表示行为依其表示方式之不同可以分为明示与默示两种。依据通说观点，明示指以口头或书面的话语形式明确表达意思之行为。反之则是默示的表示行为，如将硬币投入自动售货机、用手势比画价格、使用双方约定的暗号密码等。就法律效果而言，明示默示之区分意义不大，因为无论是明示还是默示都可以有效传递意思，使法律行为成立。但是在某些情况下，法律规定意思表示须以明示的方式作出，如《合同法》第19条第1项，不可撤销的要约要以明示的方式表明。未以明示方式表明的，只有在满足其他条件时方为不可撤销要约。

与默示的意思表示相近的两个概念为单纯的沉默和意思实现。法律中的沉默比日常用语中的沉默在概念外延上更小。仅仅没有作出口头或书面表达不一定构成沉默，因为当事人可能以其他方式特别是不作为的方式表达意思表示。因此，法律上的沉默，指的是未以任何形式作出任何意思表示。至于单纯的沉默，原则上并不具有意思表示的意义，不构成承诺，亦不意味着拒绝。《民法总则》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”例如《合同法》第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。” 出租人没有提出异议即是一种法律意义上的沉默，法律将这种沉默规定为与同意延期租赁具有一样的法律效果。上述是法律规定情况，沉默的效果还出现在双方有约定的情况下。但要注意的是，若仅是一方告知若不反对即为同意，届时相对人的沉默不具有任何法律效力，因为这个告知并未建立在双方意思合致的基础上。

就意思实现和默示的承诺而言，二者最大的区别在于是否需经受领。默示的承诺欲发生效力，须使该“承诺的行为”的通知到达要约人。而意思实现在“承诺的行为”作出时合同成立，无须另行对要约人作出通知。成立时间的不同直接影响价金风险的产生时间以及缔约过失责任和违约责任的区分判断等问题。意思实现有如下两个构成要素。首先，根据交易习惯或者要约的要求，承诺不需要通知。其次，受要约人要作出具有承诺意思的表示行为，即不需要明示，但是可以以行为表明自己接受要约的行为。例如，在接到要约之后按照行业惯例着手准备履行，又如在收到商品之后实际使用等。

二、合同的生效要件

合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力。由于合同的种类多样，一些特殊的合同在生效时需要满足其他的法律要件。例如，在附条件和附期限的合同中需要满足条件，期限届满。在一些死因合同中，合同当事人的死亡为合同生效的要件。但是不论何种合同，在生效时都需要满足一般的生效要件。即行为人具有相应的缔约能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。

缔约能力，是指合同行为主体据以缔结合同的法律资格。《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，缔约能力包括权利能力和行为能力两个方面。

意思表示真实是法律行为的生效要件，所有能影响法律行为效力的意思表示的瑕疵都属于不真实。意思表示不真实可以分为两类，一类是内心意思与表示不一致，另一类是意思表示不自由。第一类内心意思与表示不一致的类型又分为故意的不一致和无意的不一致两种。故意的不一致包括真意保留、戏谑表示、虚伪表示和隐藏行为。无意的不一致又分为错误和误传两种。所谓真意保留，指表意人故意隐匿其真意，而表示与其真意不同之意思表示，又称单独虚伪表示。真意保留的效力，原则上为有效，当相对人明知真意与表示不一致时应无效；戏谑表示是指表意人作出的希望对方了解真意的不真实意思表示，现实生活中的玩笑话即属此类，戏谑表示应属无效，表意人有义务及时澄清。在我国的民法中，真意保留和戏谑表示都没有相应的规定。虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为的虚假的意思表示，虚伪表示的效力，原则上应无效，但不得以其无效对抗善意第三人。隐藏行为是指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为，隐藏行为是否有效，应结合相关的法律进行单独判断，不因虚伪表示的无效而一概无效。当然如果合同中掩盖的隐藏行为是非法的，则因为属于以合法形式掩盖非法目的而无效。错误是指表意人因误认或不知导致的表示与意思不一样的情形。误传是指因传达人或传达机关的失误导致的表示与意思不一样的情形。在我国，上述无意的不一致的两种情形都属于重大误解。实际上错误不同于误解，错误是指表意人产生的错误，而误解是指相对人对于意思表示内容的理解存在错误。但是在我国，不论是错误、误解还是误传，都被纳入到了重大误解的范畴之中，都可以作为法律行为可撤销的事由。

另一类意思表示的瑕疵是意思表示不自由，包括欺诈和胁迫两种。欺诈是指故意欺骗他人或者隐瞒真实的情况，使其陷入错误的认识，并基于此错误认识作出意思表示的行为。欺诈的效力比较复杂，分为有无第三人两种情况。当没有第三人时，一方实施欺诈行为，则相对方可以主张撤销。若第三人实施欺诈行为，当且仅当相对人知道或者应当知道该欺诈行为时，受欺诈人方有权主张撤销。例如，债权人受债务人的欺诈将债权让与给他人，在债权的让与合同中，债权人是受欺诈人，该受让方是受欺诈人的相对人，债务人是第三人。当且仅当该受让人知道或者应当知道债务人实施欺诈行为时，债务人方能主张撤销该债权让与合同。当然，因欺诈而撤销的意思表示不能对抗善意的第三人。胁迫是指故意通过不法的方法相要挟，使受胁迫人产生恐惧心理，并基于该恐惧心理作出有违真意的意思表示的行为。受胁迫而产生的意思表示，受胁迫方可以主张撤销，并且可以以此对抗善意第三人。在电子商务领域，如果没有相反的证据，上述的内心意思与表示不一致和意思表示不自由这两类意思表示不真实的情形都视为不存在。

合同的第三个生效要件为不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益。民法理论上所称的合同不违反法律，不损害国家和社会公共利益，既指合同的目的，又指合同的内容，如目的违法如租赁房屋以开赌场或妓院，内容违法如设立流质条款、委托生产毒品等。合同因违反法律而归于无效，是为各国民事立法通例，我国《合同法》第52条第5项也有相同的规定。应当注意的是，这里的强制性规定仅指效力性强制性规定。合同不损害国家利益和社会公共利益，是各国的立法通例。公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中，类似于国外立法中的公共秩序和善良风俗的总称。

三、法律推定的原理

推定是一种由法律规定或法官按照经验法则来确立的权利、状态或事实的技术。例如，《物权法》规定的占有人的占有推定为自主占有。

法律上的推定有四个特点。第一，在推定中存在两个或两组事物，一个为基础事实，另一个为推定事实；第二，基础事实有时是推定事实的充分条件，有时不是；第三，根据一般的常态化的逻辑关系认定基础事实是推定事实的充分条件；第四，推论结论很有可能与客观实际不符，受到不利影响的一方当事人有反驳该推定的机会。也就是说，任何推定都是可以反驳的，不可反驳的不是推定。

推定技术在诉讼证明中发挥着极为重要的作用。第一，法律推定能够改变证明责任的分配。法律推定通过改变证明责任的分配，就可以缓解某些当事人的证明困难。第二，推定能够提高诉讼效率，尽快稳定社会关系。推定技术除了能通过降低举证难度、推动诉讼的进行之外；还能通过不利证据推定促使持有证据的当事人及时提供证据，避免诉讼迟延；还能打破僵局，尽快确立权利义务关系，稳定社会秩序。第三，推定能够提高判决的公正性，提高当事人对判决的信服度。由于推定建立在高度盖然性的基础上，推定事实与客观事实相符的可能性极大。因而基于推定事实做出的判决比较公正，当事人自然也乐意信服此类判决。

四、电子合同主体的确认

电子合同的主体确认制度是电子合同理论框架的重要内容。确认主体的过程就是判断数据电文所产生的效果归属问题。在电子商务中，电子合同的制定往往通过承载意思表示的数据电文订立，合同当事人之间可能从始至终不曾谋面甚至身份不明，再加上自动信息系统的使用，有必要在电子商务中对合同主体的确认作出一般的规定。确认主体的一般原则是：电子合同的主体是数据电文的发出者及其代理人；使用自动信息系统发出数据电文的，电子合同的主体是发出者。

对此，我国《电子签名法》第9条规定：数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（一）经发件人授权发送的；（二）发件人的信息系统自动发送的；（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。可见该条在规定上述一般原则之后又额外规定了推定发出者发出数据电文的规则，即通过约定的验证方法进行验证并相符的，可确认由发出人发出。

五、匿名交易对合同效力的影响

在适用电子合同进行交易时，当事人一般以虚拟身份出现。在实践中，合同的当事人经常需要使用账号登录之后进行交易，如登录淘宝账号进行网购等。这就会经常出现登录的身份和真实的身份不一致的情形，这种情形下，对于合同的成立和生效的影响就需要进行讨论了。有观点认为，使用虚拟身份进行交易应当分两种情况进行讨论：一是使用编造的身份进行交易。在这种情况下，当事人使用的账号信息完全是虚构的，不会对应现实生活中的任何个人。在这种情况下，应查明虚拟账号的使用者，如果能够查明使用者的真实身份，则合同可以成立；但是如果不能查明虚拟账号的使用者是谁，则该合同会因为仅具有一方当事人而不能成立。二是冒用他人名义进行交易，在这种情况下，当事人使用的账号信息是真实的，但该信息不是本人的信息，如使用他人的淘宝账号购买商品。在此情况下，适用无权代理的一般规定，合同的相对人可以进行催告或撤销合同，被冒名的当事人可以选择追认或不追认，如果不追认，相对人有权要求冒名人承担责任。^[2]

其中第一种情况可能对合同的成立和生效都有影响。对于编造身份是否会影响合同的成立，应当结合具体的身份信息类型进行判断，仅合同目的实现起决定作用的信息会对合同的成立有影响。在现实中，并不是所有的交易信息都必须真实，这是出于以下几个方面的考虑。第一，现实生活中，并非所有的交易都看重真实身份。例如，去超市购物、去看电影或者去餐厅吃饭，商家在意的是收取货款或者服务费，这些都不必建立在了解真实身份的基础上。如果在电子商务中要求商家必须查明所有交易主体的真实身份，无疑会极大增加交易的成本，也并不符合生活常识。第二，真实身份在消费者后续的维权活动中也并非必要。假设消费者在购买商品之后发现商品存在质量问题，此时消费者只需要持有证明交易确实存在的发票就可以据此主张退换货等服务，并不需要证明自己的真实身份之后才可以维护自己的权益。在电子商务中同样如此，只要拥有商家开具的电子单据或者交易记录就可以向商家主张权利。在这一过程中，为了使消费者明确维权的对象，商家的实名认证是很有必要的，而消费者的真实身份并不如此重要。第三，交易当事人的部分个人信息属于隐私，当事人有权利不告知。当事人往往不愿意透露自己的真实身份，尤其是在购买特定的敏感商品时更是如此。如果强行要求透露真实身份，反而会阻碍人们在网上进行交易，不利于电子商务的发展。尽管并非全部的身份信息都是合同成立的必备要件，但是一个合同的成立确实以当事人的存在为前提，交易相对人确实必须知道对方的部分信息才能达成交易，因此需要部分身份信息真实有效，而这类信息仅需达到足以实现合同目的的程度即可。例如，在电子商务中，当事人的真实姓名、性别等信息与交易的实现无关，这类身份信息的缺失不会影响合同的成立，但是如果送货地址或者联系方式都不真实，交易的相对人将无法履行合同，此时可以认定合同并未成立。可见，在判断编造的身份对于合同成立的影响时，判断的标准是身份信息是否会影响合同目的的实现。如果合同目的可以实现，即使不知道交易相对人的真实身份，合同一样可以成立，反之则不成立。至于影响合同目的实现的身份信息都包含哪些，则需要结合具体的交易类型加以判断。

对于编造身份是否会影响合同的生效还涉及交易当事人的年龄这一问题。本法第41条规定推定电子商务主体具备完全的行为能力，因此在交易中是否需要透露真实年龄并不是合同生效的要件，但会涉及其他问题。即使出现相反证据，该相反证据的内容仅仅是表明当事人不具备完全的行为能力。此时就会出现判断相反证据真假的问题。如果该证据和实际情况相符，则法律行为的效力自然按照限制行为能力人订立合同的规定处理；如不相符，证明当事人具备完全的行为能力，合同自然有效。因此，本处不再讨论有相反证据的情况，仅讨论在推定具备完全行为能力的情况下是否透露真实年龄涉及的两个问题。第一个是交易安全问题。如果和一个未成年人进行交易之后，很可能涉及其法定代理人不予追认并拒绝履行合同的问题。此时电子商务主体出于对合同有效的信赖势必会为合同的履行做准备甚至实际履行，一旦出现法律纠纷无疑会增加交易成本，造成不必要的损失。出于这方面的考虑，最稳妥的做法还是建立用户年龄审查机制。第二个是责任的承担问题。我国《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”可见，一旦合同没有正常生效，当事人应当依照过错承担责任。是否事先询问交易相对人的年龄可以被用作判断商家过错的标准之一。虽然电子商务主体推定具备行为能力，但是若在交易之前没有任何的形式上的调查，也没有电话或短信等确认环节，如此随意的做法很难让法官认定没有过错。为了避免因此承担损害赔偿的责任，电子商务主体在进行交易时还是事前确认对方的年龄信息为好。但是，上述两方面的影响都不是对合同效力的影响，可以说在无相反证据的情况下编造身份进行交易不会影响合同生效。

对于第二种情况，即冒用他人名义进行交易的情形。因为能确定对应的当事人，所以只需要考虑对于合同效力的影响。对于冒名行为的效力有两种主要观点，传统观点是根据交易相对人的主观意思判断，如果交易的相对人不看重对方的身份，则交易有效。如果对于该笔交易，交易的相对人对交易主体的身份有明确要求，则类推适用无权代理的规定，由名义上的当事人决定是否追认。还有观点认为应当根据冒名人的主观意思判断，如果该冒名人有意将交易的效果归属于被冒名人，则类推适用无权代理的规定，被冒名人决定是否追认。如果冒名人没有这一意思，则认为是冒名人自己的行为。上述两种观点都是将当事人是否有意将交易效果归属于第三人作为是否准用无权代理规定的判断依据，只不过该意图的产生主体不同。实际上这两种情况不是绝对排斥的，可以在交易相对人或者冒名人任意一方意图将交易效果归属于第三人时准用无权代理的规定，在这两种情况都不存在时，直接认定合同有效。

第四十八条 【使用自动信息系统的效力与当事人行为能力推定规则】