三、法定刑的轻刑化改造
从罪责刑相适应原则出发，在对我国现行刑法典规定的犯罪圈进行轻罪化改造的同时，也应为犯罪圈中扩充的轻罪配置与其罪质和罪量相协调的轻刑。这是本文所提的法定刑的轻刑化改造的其中一个含义。从另外一个层面上来说，即使不对我国现行刑法典规定的犯罪圈加以调整，仅从法定刑的角度出发，同样也可以对我国现行刑法典进行轻罪化改造。这就要求我们摒弃以往过分依赖重刑的传统观念，从总体上对现行刑法典中的刑种作轻刑化调整；具体就个罪而言，就要求为部分犯罪增加轻刑的法定刑档次，从而使轻刑的适用具有法律上的根据，为这些犯罪增加轻罪的情形。
（一）对法定刑刑种作轻刑化调整
同样以法定刑3年有期徒刑作为刑种轻重的划分标准，管制、拘役、3年以下的有期徒刑、罚金、剥夺政治权利以及没收财产可以称为轻刑刑种；而3年以上的有期徒刑、无期徒刑和死刑则应当被视为重刑刑种。与刑法典的重罪化倾向相适应，在我国现行刑法典中形成了以适用剥夺较长期限的人身自由或生命为内容的重刑刑种为主，辅助适用短期自由刑、罚金刑、资格刑等轻刑刑种的刑罚结构。具体而言，在我国现行刑法规定的451种犯罪中，没有任何一种犯罪将管制作为法定最高刑予以规定，而将拘役作为法定最高刑规定的犯罪仅有危险驾驶罪一罪；在其他450种犯罪中，法定最高刑为3年以下（包括3年）有期徒刑的罪名也只有88种。这就意味着，在我国现行刑法典规定的全部犯罪中，有362种犯罪可以判处3年以上的有期徒刑、无期徒刑或死刑，重刑刑种的适用率高达80.27%。此外，我国现行刑法典虽然将罚金刑作为刑罚种类加以规定，但与国外一些国家的刑法将罚金刑作为主刑加以规定的做法并不相同，在我国，罚金刑只是附加刑的一种，这就使得对一些仅以罚金刑一刑就足以达到惩治和预防犯罪目的的贪利性犯罪、轻微刑事犯罪等在适用罚金刑的同时，又不可避免地配置上了相应的自由刑，由此，不仅大幅度地提高了特定犯罪的处罚力度，甚至还可能将某些犯罪从轻罪过度地拔高为重罪，从而造成轻罪与重罪的比例进一步失衡。
针对我国现行刑法典在规定法定刑刑种方面存在的上述问题，在对“重罪重刑”式的刑法典进行改造时，首先，应将罚金刑由附加刑提升为主刑，规定对于以罚金刑一种刑罚即足以达到惩治和预防犯罪效果的贪利性犯罪和部分情节轻微的犯罪，无须再进一步配置自由刑，以减轻对犯罪人的惩罚；其次，应当均衡重刑刑种和轻刑刑种在刑法典分则全部犯罪中的分布，适当提高轻刑刑种在具体犯罪中的适用比例，改变现行刑法典中存在的这种完全依赖于重刑刑种的“一边倒”的局面；最后，除调整上述轻罪刑种和重罪刑种的适用比例之外，还应当在我国现行刑法典中进一步增设非刑罚处罚措施的种类，扩展非刑罚处罚措施的适用范围，完善非刑罚处罚措施的体系，以鼓励司法机关对更多的轻罪适用非刑罚处罚措施。
（二）为部分具体犯罪增加轻刑的法定刑档次
除未对犯罪之轻重作出划分之外，我国现行刑法典对于相关犯罪法定刑的轻重也未进行明确界分，这就造成了不同犯罪之间法定刑不相协调的问题出现。以故意杀人罪和拐卖妇女、儿童罪为例，两罪虽均属于现行刑法典分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章中规定的犯罪，且法定最高刑都为死刑，但相对于侵犯公民生命权的故意杀人罪而言，造成妇女、儿童人格尊严损害的拐卖妇女、儿童罪的罪质明显较轻。而令人诧异的是，与刑法典为故意杀人罪增设了情节较轻的法定刑档次，并相应配置了法定最低刑为3年有期徒刑的情形所不同，刑法典并未在拐卖妇女、儿童罪中也同样规定情节较轻的法定刑档次。与故意杀人罪的刑罚配置相比，该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，这一法定最低刑的配置明显畸高。再如，我国1997年《刑法》第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”由该条规定不难看出，虽然我国现行刑事立法将故意泄露国家秘密的行为和过失泄露国家秘密的行为区分为性质不同的两种独立的犯罪类型，但却对主观方面完全不同的这两种犯罪配置了完全相同的法定刑，这样也就抹杀了这两种犯罪在罪质和罪量层面的差异。
此外，法定刑档次划分的不尽合理也是造成我国刑法典中不同犯罪之间法定刑不相协调的原因之一。应当注意到，尽管在1997年全面修订刑法时，“立法者注意到了刑罚幅度过大潜藏着的法官自由裁量权过大、破坏执法统一与量刑平衡的现实危险，采取了在明确规定基本犯罪构成的基础上，再规定若干加重或减轻犯罪构成，使罪种形成纵向的罪刑系列，将原来适用于一种犯罪的跨度过大的法定刑分解为多个轻重不等而又彼此衔接、幅度相对较小的法定刑档次”，但一些犯罪的法定刑档次的划分仍略显粗疏。如1997年《刑法》对虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，虚开增值税专用发票罪，出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，非法集会、游行、示威罪，破坏集会、游行、示威罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，非法占用农用地罪等不同种类、不同性质的犯罪均只配置了法定刑为5年以下有期徒刑、拘役（或者管制）这一档法定刑。再如，经《刑法修正案（七）》修改后的1997年《刑法》第239条虽然为绑架罪配置了5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑以及死刑，并处没收财产三档法定刑，但是相对于故意杀人罪中法定最低刑为3年有期徒刑的设置而言，绑架罪中法定最低刑的设置明显偏高。
综合上述论述，笔者认为，虽然目前我国刑法学界并未就法定刑之轻重和法定刑档次的划分等问题达成较为一致的意见，但是基于法定刑之轻重配置不当和法定刑档次划分的粗疏而造成的刑罚配置失衡的问题却是显而易见的。未来在对我国现行刑法典进行轻罪化改造的过程中，明辨法定刑之轻重、细化法定刑的档次是不可或缺的重要内容。具体而言，就是应将犯罪性质、社会危害性程度、客观表现形态、主观方面等作为分类依据，对相似犯罪或相关犯罪的法定刑的轻重进行区分，并作出相应评价。在评价之后，对于某些法定最低刑明显偏高或法定刑档次的跨度较大且法定刑档次显著偏少的犯罪增加法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制这一轻刑档次。这样，在不对犯罪圈作出任何改变的前提下，仅通过对具体犯罪法定刑的调整也可以实现扩张轻罪范围的目标。[45]
[1] 王志祥与韩雪合著，原载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。
[2] 参见田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第18页。
[3] 继1810年法国刑法典将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪之后，现行法国刑法典在第111-1条沿袭了这一规定。该条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”参见罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第3页。德国于1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的刑法典在第12条将犯罪明确划分为重罪和轻罪两类。该条规定：“（1）重罪是最低以一年或者一年以上的自由刑相威吓的违法行为。（2）轻罪是最低以更轻微的自由刑或者以罚金刑相威吓的违法行为。（3）由总则的规定所规定的或者被规定为特别严重的或者较轻严重的情形的重罚或者轻罚，在分类时不予考虑。”（参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第9页）经1930年10月19日第1398号谕令批准，1931年7月1日生效，修订截至2006年3月16日的《意大利刑法典》在第39条对重罪与违警罪的划分进行了规定：“根据本法典为有关罪行分别规定的刑罚种类，犯罪区分为重罪和违警罪。”（参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第20页）1997年1月1日正式颁布实施，并在2008年1月13日经俄罗斯联邦立法委员会第61次修订的《俄罗斯联邦刑事法典》第15条规定：“1.本法典规定的犯罪行为，依据社会危害性性质与社会危害性程度的轻重不同，可以划分为轻度犯罪、中度犯罪、重度犯罪与极其重度的犯罪。2.实施本法典对其规定最高刑罚期限不超过两年剥夺自由刑的故意行为与过失行为，应当认定为是实施轻度犯罪。3.实施本法典对其规定最高刑罚期限不超过五年以上剥夺自由刑的故意行为，以及实施本法典对其规定最高刑罚期限不超过两年以上剥夺自由刑的过失行为，应当认定为是实施中度犯罪。4.实施本法典对其规定最高刑罚期限不超过十年剥夺自由刑的故意行为，应当认定为是实施重度犯罪。5.实施本法典对其规定最高刑罚期限超过十年以上剥夺自由刑的故意行为，或实施本法典对其规定刑罚更为严厉的其他故意行为，应当认定为是实施极其重度的犯罪。”（参见《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11～12页）
[4] 参见卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3期；叶希善：《犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版。
[5] 参见黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期；王文华：《论刑法中重罪与轻罪的划分》，载《法学评论》2010年第2期；田兴洪：《轻重犯罪划分新论》，载《法学杂志》2011年第6期；郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期；等等。
[6] 围绕着犯罪轻重的划分这一问题，我国刑法学者多持二分法的观点，即认为应将犯罪区分为重罪和轻罪两类。笔者亦赞同这一观点。在此需要指出的是，由于在我国现行法律体系中，行政违法行为与刑事犯罪是性质完全不同的两种行为，对行政违法行为只能依照《治安管理处罚法》等刑法以外的法律进行处罚。因此，外国刑法中有关违警罪的概念在我国现行司法体系中并无存在的空间。同样，在不改变我国“定罪+定量”的犯罪概念的立法模式的前提下，微罪的概念在我国现行刑法体系中亦不存在。因为根据1997年《刑法》第13条中关于“但书”的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，微罪在我国刑法典中并没有存在的空间。
[7] 参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期；田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第46～47页等。
[8] 卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3期。
[9] 储槐植：《论刑法学若干重大问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1993年第3期。
[10] 如陈兴良教授将刑罚史中存在的刑罚结构划分为四种类型，即以肉刑、死刑为中心的刑罚结构，以死刑、自由刑为中心的刑罚结构，以自由刑为中心的刑罚结构和以财产刑为中心的刑罚结构（参见陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期）；梁根林教授等则认为，人类社会不同历史时期的刑罚结构的类型大致有死刑和肉刑中心的刑罚结构、死刑和自由刑中心的刑罚结构、自由刑中心的刑罚结构、自由刑和财产刑中心的刑罚结构四种（参见梁根林、黄伯胜：《论刑罚结构改革》，载《中外法学》1996年第6期）。
[11] 指2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正后的刑法典。
[12] 在此，笔者将包含有3年以上10年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑和5年以上10年以下有期徒刑这三种法定刑档次的犯罪均视为能够判处7年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪。
[13] 在此，笔者将包含有2年以上7年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑和3年以上10年以下有期徒刑这三种法定刑档次的犯罪均视为能够判处5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪。
[14] 在此，笔者将包含有2年以上5年以下有期徒刑、5年以下有期徒刑和2年以上7年以下有期徒刑这三种法定刑档次的犯罪均视为能够判处3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪。
[15] 许发民：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第134页。
[16] 与1960年通过的《苏俄刑法典》相同，我国1979年《刑法》和1997年《刑法》均采取了实质概念和形式概念相结合的混合的犯罪概念，并将“情节显著轻微危害不大”的危害行为排除出犯罪的范围之外。具体而言，1960年10月27日经苏俄第五届最高苏维埃第三次会议通过的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”（参见《苏俄刑法典》，王增润译，法律出版社1962年版，第3页）与1960年《苏俄刑法典》有关犯罪概念的规定相类似，我国1979年《刑法》第10条规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”通过上述内容不难看出，无论是从犯罪概念的设定模式上来看，还是对犯罪概念的具体表述上来看，都不能不说，我国1979年《刑法》中有关犯罪概念的规定受到了1960年《苏俄刑法典》的影响。
[17] 屈学武主编：《刑法改革的进路》，中国政法大学出版社2012年版，第27页。
[18] 蔡军：《刍议入罪慎行与严密法网二律背反之化解》，载《江西社会科学》2013年第6期。
[19] 赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，载《法学家》2004年第2期。
[20] 刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期。
[21] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第17页。
[22] 周光权：《法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制》，载《法律科学》1998年第4期。
[23] 张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第484页。
[24] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第17页。
[25] 付立庆：《“刑法危机”的症结何在——就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想》，载《云南大学学报法学版》2007年第5期。
[26] 在2013年1月7日召开的全国政法工作电视电话会议上，中央政法委书记孟建柱宣布，在报请全国人大常委会批准后，从2013年起我国将停止使用劳动教养制度；在获得全国人大常委会批准之前，将严格控制对缠访、闹访等对象采取劳动教养措施。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在第九部分“推进法治中国建设”中指出：“废止劳动教养制度。”2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。由此，自新中国成立以来运行近60年的劳动教养制度寿终正寝。
[27] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第21页。
[28] 陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。
[29] 张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，载《法学研究》2008年第3期。
[30] 张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，载《法学研究》2008年第3期。
[31] 参见王志祥、韩雪：《劳动教养制度改革：惩恶与本恶之间的取舍——兼论劳动教养制度的轻罪化改造》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第36卷，法律出版社2013年版，第451～455页。
[32] 屈学武主编：《刑法改革的进路》，中国政法大学出版社2012年版，第32页。
[33] 屈学武主编：《刑法改革的进路》，中国政法大学出版社2012年版，第32页。
[34] 刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。
[35] 黎宏：《对风险刑法观的反思》，载《人民检察》2011年第3期。
[36] 吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，中国人民公安大学出版社2011年版，第91页。
[37] 屈学武主编：《刑法改革的进路》，中国政法大学出版社2012年版，第26～27页。
[38] 梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第244页。
[39] 张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，载《法学研究》2008年第3期。
[40] 参见黎宏：《日本近年来的刑事实体立法动向及其评价》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。
[41] 参见李晓明：《从中美IP/WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，载《中国法学》2007年第6期。
[42] 参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期。
[43] 卢勤忠：《“中罪中刑”的刑法结构之提倡——对“严而不厉”的一点质疑》，载《当代法学》2012年第6期。
[44] 刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期。
[45] 需要说明的是，本文所指的我国现行刑法典存在的刑罚攀附的问题，是指由于未对重罪与轻罪进行明确区分，立法机关在为某种特定犯罪配置法定刑时，不得不参考与其相关的类似犯罪的规定，从而使得刑法典对该罪配置的法定刑重于其所应当受到的惩罚。而在此处，笔者强调应对相关犯罪的法定刑进行比较，并不是出于提升法定刑的目的，而是为了降低部分法定刑配置明显畸高的具体犯罪的法定刑。因此，此处参照相关犯罪或相似犯罪对具体犯罪的法定刑进行轻刑化改造，并不会导致刑罚攀附的问题。