三、“最低标准论”会导致基本犯的犯罪构成要件陷入无法确定的状态

按照“最低标准论”，犯罪构成中所蕴含的是犯罪成立的最低限度条件。如果以此观点对基本犯（即刑法分则条文中规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪）的犯罪构成要件加以确定，就会陷入无所适从的状态。

第一，在基本犯属于过失犯罪、间接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合，犯罪只有是否构成之分，而没有犯罪完成形态与未完成形态之别。因为过失犯罪、间接故意犯罪和某些直接故意犯罪只有犯罪完成一种形态，犯罪的成立也即犯罪的完成，犯罪成立和犯罪完成的标准是一致的，犯罪成立的要件也即犯罪完成的要件，因为只有一个成立标准，也就无所谓最高标准和最低标准了。

第二，对于大多数存在完成形态与未完成形态之分的直接故意犯罪来说，行为要么成立完成罪，要么成立未完成罪，完成罪的成立和未完成罪的成立都是犯罪的成立。在犯罪成立存在多种形态的情况下，犯罪的成立实际上处于不确定的状态，其可能是实行行为着手以前的预备犯或中止犯，还可能是实行行为着手以后的未遂犯或中止犯，当然也可能是犯罪实行行为着手以后的既遂犯。在这种情况下，由于罪与非罪意义的犯罪成立形态并不存在，“成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成”无从谈起，适用“最低标准论”，便会面临基本犯的犯罪构成要件无法确定的窘境。

按照“最低标准论”，“我国刑法学中的犯罪构成是犯罪成立的最低标准，它更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度”。^[13]也就是说，行为的社会危害性达到成立犯罪的基本限度就成立犯罪，未达到成立犯罪的基本限度就不成立犯罪。进而言之，社会危害性刚好达到成立犯罪所需基本限度时的行为所具备的各种主客观要件是犯罪成立的最低标准。而这一标准也是犯罪成立的唯一标准。沿着这一思路，要判断某种行为是否成立某一具体犯罪，应先确定达到某一具体犯罪所需社会危害性基本限度的行为的成立标准，以该标准作为犯罪成立的最低标准，然后进行符合性判断，确定需要判断的行为是否符合这一标准。对于具有完成形态和未完成形态之分的直接故意犯罪而言，不同犯罪形态的行为的社会危害性程度也具有一定的差异，犯罪成立的最低标准就应当是具有最低限度社会危害性的犯罪形态的行为的构成要件。由此，必将引发以下两个问题：

一方面，社会危害性本身是一个抽象的概念，我们无法直接从感官上去判断某一行为的社会危害性程度，也无法单纯依靠犯罪构成中的某一个要件去比较不同行为社会危害性程度之间的差异，而只能综合考量犯罪构成的各个主客观要件，通过各个构成要件相互联系、相互作用而形成的整体去衡量行为的社会危害性程度。既然行为的社会危害性程度本身还需犯罪构成要件来说明，那么以行为的社会危害性程度去确定犯罪构成要件无疑是犯了本末倒置的错误。

另一方面，由于大多数直接故意犯罪存在完成形态和未完成形态，在确定犯罪成立的最低标准时，就应当首先确定何种形态的犯罪达到成立犯罪所需的社会危害性的基本限度，以该具有最低限度社会危害性的犯罪成立形态的构成要件作为判断标准。但在何种犯罪形态具有最低限度的社会危害性的问题上，则并没有一个确定的标准，如上所言，需综合考量各个主客观要件才能确定行为的社会危害性程度，因此，对于性质不同的犯罪很难确定何种犯罪成立形态的行为的社会危害性程度最小，因为完成罪的社会危害性不一定就比未完成罪的社会危害性大，如故意杀人未遂在造成被害人重伤的情形下可能比仅造成被害人轻伤的故意伤害罪既遂的社会危害性更为严重。而即使对于同一种犯罪来说，也很难确定何种犯罪成立形态的社会危害性程度最低，因为在行为人的主观恶性较深的场合，预备犯未必就比未遂犯的社会危害性小。既然我们无法确定何种犯罪形态的社会危害性属于成立犯罪所需的社会危害性的基本限度，也就不可能据此认定犯罪成立的最低标准。由我国刑法对犯罪既定性又定量的特点所致，并非所有的故意犯罪的未完成形态均构成犯罪，这样，就更是增加了确定犯罪成立的最低标准的复杂性。