刑法问题探索
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一、基本犯罪

基本犯罪行为的存在是结果加重犯成立的前提。如果行为人没有实施基本犯罪行为,结果加重犯的成立就无从谈起。由于预备行为不可能引起加重结果的发生,因此,这里的基本犯罪行为实际上只能是实行行为。[2]

对于基本犯罪的类型,理论上尚有争议。争议的焦点是基本犯罪是否可以是危险犯。对此,一种观点认为,从一般法理解释,较重结果相对于另一较轻结果,才可以称为重结果;如果基本犯不是结果犯,无论出现什么样的结果,仅仅是一结果,结果的轻重无从比较。这种观点还认为,危险犯与实害犯之间存在法条竞合关系。[3]这种观点显然将危险犯排除在结果犯的范围之外。另一种观点则认为,对危险犯能否成立结果加重犯不能脱离刑事立法实际作抽象的考察。既然一些国家的刑法中规定有危险犯的结果加重犯,那就应当予以承认。至于有的危险犯,由于没有重结果的规定或对严重后果采取其他方式规定,不可能构成结果加重犯,那是另外一回事,不能据以一概否定危险犯可能成立结果加重犯。[4]根据我国刑事立法的规定,基本犯罪无论是危险犯还是实害犯,均可成立结果加重犯。实害犯的立法例固然居多,但危险犯也不乏其例。[5]

笔者认为,无论危险犯是否属于结果犯,危险犯都可以成为结果加重犯的基本犯。就危险犯与实害犯关系而言,实害犯的法定刑之所以被加重,绝不是无缘无故的,而是与罪质的变化密切相关的;实害犯与危险犯相比,在罪质上发生了一定程度的变化,而这种变化就是由超出了危险犯的罪质范围的实害结果引起的。这样,将实害犯视为危险犯的结果加重犯就有充分的理由。

在危险犯与实害犯之间并不存在法条竞合关系。法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定,出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。法条竞合所要解决的是在一个犯罪行为该当数个法条的情况下,适用哪个法条的问题。[6]一方面,形成法条竞合的前提是法条所规定的构成要件在内容上存在从属或交叉关系。而规定实害犯的法条与规定危险犯的法条之间是一种相互排斥的关系,而并不存在从属或竞合的交叉关系。“以我国刑法第114条与第115条为例。一般认为,两个条文之间具有竞合关系,前者为补充法,后者为基本法。其实不然。因为第115条以‘致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失’为要件,第114条以‘尚未造成严重后果’为适用前提。二者既相互衔接,又相互排斥;其间既无遗漏,也无重叠交叉。既然如此,就不能认为二者之间存在法条竞合关系。”[7]另一方面,形成法条竞合的成因是一个犯罪行为触犯数个法条规定的犯罪构成。在某一实害犯存在相对应的危险犯的情况下,行为造成了法定的危险状态,意味着从法律的角度看,危险犯的既遂状态已经出现;如果随着危险状态的继续升高,出现了法定的实害结果,就构成了实害犯。从表面上看,成立实害犯的一个犯罪行为在不同的发展阶段中分别触犯了规定危险犯与实害犯的两个法条。但是,危险犯只有在实害犯未能成立的情况下才可能构成;法定的实害结果的发生不但意味着对实害犯成立的肯定,而且同时意味着对危险犯成立的否定。这样,在出现实害结果的情况下,所谓的行为触犯了规定危险犯的法条就不过是一种假象,实害犯与危险犯在法条上出现的竞合由此也不过是一种假性或者虚拟竞合,而并非一种实然竞合。

在此,或许以不可罚的事前行为为例进行一下类比,会更有助于说明问题。有的学者认为,当一个犯罪行为侵犯了同一个社会关系(法益)但在侵犯程度上具有差别时,也发生法条竞合,例如,杀人预备和杀人既遂,虽然同是侵犯公民的生命权,但有程度之分,当犯罪分子经过杀人预备阶段而着手实行杀人行为并达到杀人既遂,就发生法条竞合。杀人罪的预备罪和杀人罪的未遂犯也存在法条竞合问题。[8]问题在于,成立故意杀人罪的预备罪的前提是故意杀人的预备行为在着手实行前停了下来;在故意杀人行为进行实行阶段后,不可能因为行为人事先实施了故意杀人的预备行为就认为预备罪已经成立。这里的道理并不复杂:预备罪、未遂罪和既遂罪都是犯罪的停顿状态,它们之间是一种相互排斥的关系,一旦确认了未遂罪或既遂罪的成立,当然就同时排除了成立预备罪的可能。其实,当行为人实施了故意杀人罪的预备行为,又实施了该罪的实行行为时,其预备行为虽然是应受处罚的行为,但由于该行为被实行行为所吸收,刑法不可能对其进行二次评价,因而没有单独处罚的必要。这样的预备行为被刑法理论称为不可罚的事前行为。同样地,在危险状态继续发展并形成实害结果后,刑法不可能对造成危险状态的行为进行二次评价,因为对这样的行为已经被包括地评价在造成实害结果的行为之中了。而只有在由于行为人意志以外的原因,危险状态最终没有发展并形成实害结果的情况下,对造成危险状态的行为才具备了单独处罚的必要性和可能性。从这个意义上说,在出现实害结果的情况下,造成危险状态的行为也可以被视为是一种不可罚的事前行为。而形成法条竞合,恰恰要以行为具有可罚性为前提。既然如此,也就不能认为危险犯与实害犯之间存在法条竞合关系。另外,在实害结果出现的情况下,即使可以认为犯罪人的行为既触犯了规定危险犯的法条,也触犯了规定实害犯的法条,那么,是否有将同一性质的犯罪行为中不同形态之间的关系归结为法条竞合关系的必要,也是不无疑问的。“事实上,法条竞合中所说的具有竞合关系的‘数个法条’,其一只能是刑法分则条文,其二只能是所规定罪名各不相同的条文,唯有如此才涉及适用其中一个法条而排斥其他法条、对行为人该定何种罪名的问题。”[9]

其实,不仅危险犯可以成为结果加重犯的基本犯,行为犯的结果加重犯也是存在的,如劫持航空器罪致人重伤、死亡的情形即为适例。由此可以看出,加重结果是相对于基本犯罪而言的,而不是针对基本结果而言的。基本犯是否结果犯并不妨碍结果加重犯的成立。理论上之所以对非结果犯是否可以成为结果加重犯的基本犯产生疑问,很大程度上是由于受到了“结果加重犯与结果犯的不同在于其有两个结果,即除了具有基本结果之外,还有一个加重结果”[10]这种观点的影响。