二、基本犯未遂时结果加重犯的既遂、未遂问题
对于在基本犯未遂时是否存在结果加重犯的未遂问题，各国的学术界也大都存在肯定说与否定说两种学说。
肯定说认为，在加重结果出现的情况下，若基本犯处于未遂状态，则结果加重犯也成立未遂。比如，为了强奸妇女而使用暴力手段，行为虽然导致妇女重伤或死亡，但由于某种原因并没有奸淫妇女，便构成结果加重犯的未遂。“肯定说”由德国学者李斯特首创。李斯特指出：“所谓客观的处罚条件，乃系与适合于构成要件的行为本身无关，而独立的伴随于外部的事情。在此限度上言之，是否成立重结果，应依存于基本犯，从而，基本犯如系未遂时，则包含着基本犯之结果加重犯，当然亦系未遂。”[33]尽管德国司法实务部门及刑法学理论界对于基本犯未遂时能否认定为结果加重犯的未遂仍存在分歧，但是他们都一致认为，如果结果加重犯的基础犯罪未遂，则至多可以论以结果加重犯的未遂，而不能论以结果加重犯既遂，此说在德国已成为通说。[34]如《德国刑法教科书》的作者指出：“行为人因基本犯的未遂就已经招致严重的结果，而该结果，可能是过失或轻率所致。在该场合，如果行为与结果有联系，能够认定加重构成要件未遂的可罚性。”该教科书还援引帝国法院刑事判决为例指出：“如果在开始性交前，因使用暴力就已经引起被害人死亡的，即可认定强奸致人死亡（第177条第3款）的未遂。”[35]
在日本，平野龙一、小野清一郎、泷川幸辰等学者也都支持“肯定说”。例如，平野龙一将结果加重犯分为两种类型：一是像伤害致死那样，由伤害（第一结果）导致死亡（加重结果）；二是像强盗致死那样，以暴力行为为手段，一方面发生取得财物的结果（第一结果），另一方面又发生死亡结果（加重结果）。在前一种类型的结果加重犯中，如果不发生第一结果就不可能发生加重结果；而既然已发生加重结果，就不能说是未遂。但在后一种类型的结果加重犯中，即使没有发生第一结果，有时也可能发生第二结果；只要有一种结果没有发生，就不能说是既遂。[36]
在我国，也有学者赞同肯定说，但在肯定说的内部又存在不同的看法。如有学者认为，在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的未遂。[37]也有学者指出，对于“故意行为+过失造成重结果”的结果加重犯，如果加重结果发生，而基本犯未遂，这时，依照“构成要件齐备说”，仍属于结果加重犯的构成要件未能全部齐备，应认定为结果加重犯构成要件也未全部齐备，故属犯罪未遂形态。但该学者又认为，对于“故意行为+故意造成重结果”的结果加重犯，发生加重结果的，无论基本犯是既遂还是未遂，都是结果加重犯的既遂形态。[38]还有学者提出，结果加重犯加重结果的罪过形式只能是过失，不能是故意。由于过失犯不存在未遂的问题，所以结果加重犯的未遂只能是基本犯的未遂，而不可能是加重结果的未发生。[39]更有学者认为，刑法对结果加重犯采用的是“加重处罚之客观基础说”，即因基本犯而出现加重结果，增大了社会危害性，刑法便加重其刑事责任，但并未另立新罪。鉴此，结果加重犯并未发生犯罪构成的变化，仍然依附于基本犯，而非独立之罪。这样结果加重犯是否存在既遂、未遂，必须依附于基本犯，并从加重结果是否已经包含了基本结果这一客观事实中得到反映。因此，基本犯既遂，结果加重犯自然既遂；基本犯未遂时，结果加重犯也得依附于未遂。[40]
否定说认为，基本犯罪未遂时，只要加重结果出现，仍然成立结果加重犯的既遂。在日本，如果基本犯罪停留在未遂阶段而重的结果发生，判例和学说一般都不承认有结果加重犯的未遂。[41]例如，日本学者福田平、植松正都支持否定说。如福田平指出，结果加重犯是着眼于基本行为产生重结果所形成的一个加重构成要件，重结果是构成要件的结果，因此，既然重结果已经发生，即使基本犯未遂，也符合结果加重犯的构成要件，成立结果加重犯。[42]日本学者木村龟二也认为，在故意或过失的结果加重犯的场合，发生加重结果但基本犯罪行为未遂时，也不能称之为未遂。[43]在德国，虽然刑法学理论的通说是肯定说，但也有少数学者认为，在基本犯罪的结果未出现而重的结果发生的场合，由于结果加重犯固有的危险性已经现实化，作为结果加重犯的本质部分（固有的不法内容）已经充足，就不允许作为未遂来处理。[44]在我国刑法学理论中，否定说也居于通说的地位。
综上不难看出，“肯定说”与“否定说”的分歧在于基本犯的未遂对于结果加重犯的既遂有无影响，而这又涉及对基本犯与结果加重犯关系的认识问题。需要指出的是，对基本犯未遂时结果加重犯的既遂、未遂问题的讨论，应当以对结果加重犯本质的正确认识为前提；在对结果加重犯的本质没有准确认识的情况下，这种讨论很有可能偏离正轨。比如，在前述所引用的观点中，德国学者李斯特和我国有学者基于单一形态论这种关于结果加重犯本质的早期理论，将加重结果定性为客观的处罚条件。单一形态论认为，结果加重犯是刑法规定的一种特殊的犯罪类型，它主要由基本犯罪行为与加重结果两者结合成不可分割的一个整体，加重结果只能依附于基本犯罪才能成立，重的结果发生，仅是刑罚被加重的一个条件，重的结果未发生，只能成立基本犯罪，不能成立结果加重犯。这种理论认为加重结果的刑法意义就在于客观的处罚条件或客观的加重处罚条件。由于客观（加重）的处罚条件并不是行为人主观的认识内容，而仅仅是刑罚权发动的一个根据，因此，这种理论认为结果加重犯的成立仅符合基本犯罪的构成要件就够了。据此，对结果加重犯未遂的理解就必然是：由于结果加重犯的成立仅符合基本犯罪的构成要件，因此，基本犯罪未遂，结果加重犯未遂；基本犯罪既遂，结果加重犯既遂。[45]单一形态论不要求行为人对于加重结果在主观上具有故意或过失，这无疑是结果责任观念的体现。而且，该理论还夸大了加重结果对基本犯的依附性，将加重结果定性为构成要件以外的影响刑罚加重的客观处罚条件。正如我国有学者所言：“将重结果解释为客观的可罚条件，也不够妥当。因为不论是故意的结果加重犯或过失的结果加重犯，重结果都是该结果加重犯的犯罪构成要件，正是由于行为人的主观罪过行为致重结果发生，才使结果加重犯的社会危害性增大，因而才给予较重的刑罚，可见把重结果理解为结果加重犯之外的客观的可罚条件是不符合立法本意的。”[46]另外，该理论还否定了在加重结果未发生的情况下成立结果加重犯未遂的可能性，这也是不可取的。因此，以单一形态论作为讨论结果加重犯未遂问题的理论基础，显然是靠不住的。
实际上，单一形态论在现代刑法理论中已几乎没有市场了。不过，在我国刑法理论中，还是能够时不时捕捉到单一形态论的影子。比如，我国旧刑法时期的教材《中华人民共和国刑法论》认为，应当以劫财说作为认定抢劫罪既遂与未遂的标准，即取得财物的就是抢劫既遂，没有取得财物的就是未遂。[47]这样的观点能够贯彻于抢劫罪基本犯既遂的认定，但是，如果将其贯彻于加重犯既遂的认定，便可能陷入误区。如在以劫财为目的的杀人的场合，行为人虽然劫得了财物，但被害人却出乎行为人意料地没有死亡。对此，如果贯彻这种观点，要么认定为抢劫罪基本犯的既遂，要么认定为抢劫罪加重犯的既遂，但这两种认定结论都是不能令人接受的。这种局面的出现，与单一形态论不无关系。
笔者认为，相比之下，在我国刑法理论中采用肯定说较为可取，理由如下：
第一，“肯定说”是贯彻“犯罪构成要件齐备说”的必然结果。有学者认为，一个罪刑单位是一个犯罪构成，两个罪刑单位是两个犯罪构成。结果加重犯的犯罪构成属于由基本犯罪构成派生的加重构成，加重构成与基本构成之间构成要件不同。结果加重犯虽然以基本犯罪行为为要件，但同时也以加重结果为要件，二者共同构成结果加重犯。而基本犯罪构成不以加重结果为要件，单独构成犯罪。既然结果加重犯有独立的构成要件和法定刑，那么它就属于独立的犯罪形态，而不是完全依附于基本犯。[48]上述学者认识到结果加重犯以基本犯罪行为和加重结果为要件，[49]与单一形态论将加重结果作为客观的处罚条件相比，这是值得肯定的。既然基本犯罪行为属于结果加重犯犯罪构成的有机组成部分，那么，在判断结果加重犯的既遂时无视基本犯罪行为的既遂、未遂与否，便不是一种可取的态度。这正如有学者所指出的，加重构成犯罪的基本前提仍是一般情形基本构成的犯罪，其犯罪形态的确定当然无法脱离基本犯罪。撇开基本犯罪，孤立地讨论加重构成的既遂问题，在方法论上也是不可取的。[50]探讨加重构成的犯罪有无既遂与未遂，必须关注作为其基底的基本构成有无既遂与未遂。[51]而在这一问题上，持否定说的学者一方面认识到“加重结果是结果加重犯的有机组成部分，它与基本犯罪在构成结果加重犯方面，都是构成要件。没有基本犯罪，结果加重犯就成了无源之水，无本之木。同样地，缺少加重结果，结果加重犯也无从谈起”，[52]另一方面又认为“结果加重犯有无未遂，决不能以基本犯罪有无未遂，是否既遂为转移”。[53]不难看出上述论述显然存在自相矛盾的地方：既然“没有基本犯罪，结果加重犯就成了无源之水，无本之木”，那么，没有基本犯罪的既遂，结果加重犯的既遂岂不也成了“无源之水，无本之木”？！如此，又怎么能够认为结果加重犯的既遂与基本犯的既遂完全无关呢？
笔者认为，在加重结果发生而基本犯未遂的情形下，我国刑法学理论的通说之所以认定这种情形仍然成立结果加重犯的既遂，一个很重要的原因是陷入了“将加重结果的具备等同于结果加重犯既遂的全部构成要件要素的齐备”的误区。[54]例如，有学者认为，由于对结果加重犯立法重视的是重结果的发生，所以作为犯罪构成要件的重结果发生了，自然构成既遂，而无须考虑基本犯是既遂还是未遂。[55]也有学者指出：“我国刑法中加重构成的犯罪，主要有结果加重犯和情节加重犯两大类。加重构成犯的特点就在于出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚的条款所特别规定的严重结果或严重情节。这些严重结果或严重情节既是加重构成犯成立的要件，又是加重构成犯要件齐备的标志，无此严重结果或严重情节谈不上加重构成犯的成立，而只属于基本构成犯，有这些严重结果或严重情节就构成结果加重犯或情节加重犯并完备了其要件，因此，加重构成犯只有构成与否的问题，而无既遂与未遂的区分。”[56]就抢劫罪的加重构成来说，该学者认为，无论是否非法强行占有了财物，只要抢劫行为具备法定的严重结果或严重情节，就应以加重法定刑处罚，而不存在抢劫罪的未遂问题。[57]还有学者在分析派生罪的犯罪形态问题时指出，根据犯罪构成要件原理，分析派生罪的既遂形态虽然要以基本犯的成立为前提，但最主要的还是要考虑决定派生罪的法定加重或减轻构成要件的性质对派生罪犯罪构成要件的齐备会有什么样的影响。一般说来，无论基本犯的犯罪行为是否得逞，只要齐备了派生罪的特别构成要件，就是派生罪的既遂。基本犯构成要件决定基本犯是否既遂，但我们不能把决定基本犯是否既遂的因素又用来衡量派生罪的既遂与否。[58]另有学者认为，对于发生加重结果，而普通犯罪构成要件不齐备（未遂）的情形，着眼于既遂，可以说，尽管普通犯罪构成要件不齐备，但是作为加重构成犯罪要件要素的加重结果已经发生，可以视为既遂。[59]
其实，就结果加重犯的既遂而言，如果彻底贯彻“犯罪构成要件齐备说”，那么就会认为只有符合基本犯的全部构成要件并且发生了加重结果的才能被认定为既遂，而在基本犯未遂但发生加重结果或者基本犯既遂但加重结果未发生的情形下，有可能成立结果加重犯的未完成形态。加重结果的具备表明犯罪行为具备了适用加重法定刑的条件，而这只是意味着结果加重犯的成立，并不等于结果加重犯既遂形态的犯罪构成要件要素的齐备。以基本犯属于结果犯形态的结果加重犯为例，其既遂形态的犯罪构成中包含两种结果要素，即除了基本结果之外，还须有加重结果。显然不能认为，在加重结果发生的情况下，基本结果即使不存在，也不会影响犯罪构成要件要素的齐备。对此，有学者指出：“以基本犯未遂说明结果加重犯未遂的观点不能成立，因为基本犯的构成结果不是结果加重犯构成结果的内容，不能影响结果加重犯的犯罪形态。”[60]但是，将基本结果排除在结果加重犯的构成结果的内容之外，是不能令人接受的：既然基本结果属于基本犯的犯罪构成的内容，而基本犯又属于结果加重犯的犯罪构成的必要组成部分，那么，基本结果就当然属于结果加重犯的构成结果。
第二，肯定说有利于鼓励犯罪人中止犯罪。在司法实践中，经常出现如下情形：行为人实施复合行为犯罪的手段已造成刑法所规定的某种结果加重犯的加重结果发生，而在此时主动放弃犯罪。比如，某甲为劫取某乙的钱财而将某乙打成重伤，基于某乙的哀求而产生怜悯之心，放弃劫取某乙钱财的意图。对于上述情形，如果按照否定说，就只能认为已成立结果加重犯的既遂，而没有成立犯罪中止的余地。但是，这样的认定是否合适确实值得考虑。以上述案例为例，一方面，这样的认定将劫取财物的行为排除在构成要件的范围之外（因为犯罪已经既遂，其后行为人所实施的行为已不属于构成要件的行为），这与刑法关于抢劫罪结果加重犯的构成要件的规定显然不相吻合；另一方面，某甲自动放弃犯罪，避免了劫取某乙钱财的犯罪结果发生，其行为的社会危害性小于实际获取某乙钱财的社会危害性，将这种行为认定为犯罪既遂似乎过于严厉。或许有人会认为，通过将某甲自动放弃劫取某乙钱财的行为认定为悔罪行为同样可以达到对某甲从宽处罚的目的。但是，对某甲自动放弃犯罪的行为是认定为中止行为还是认定为悔罪行为，对某甲的量刑会有迥然不同的影响。另外，在加重结果已发生的情况下否定结果加重犯犯罪中止的可能性，会使行为人产生回头无望的消极心理，并因此将犯罪继续实施下去，以致最终未能避免本来通过行为人的努力就可防止的损害结果。而如果按照“肯定说”来处理该类案件，那么上述情形中行为人的行为就可以顺理成章地被认定为犯罪中止。
第三，肯定说有利于贯彻罪责刑相适应的原则。与加重结果发生且基本犯既遂的情形相比，加重结果发生而基本犯未遂情形的社会危害性明显要小一些，因此，在量刑上应有所区别。对此，持否定说的论者也不否认。为了体现对上述两种情形在量刑上有所区别，持否定说的学者主张以基本犯罪既遂与否为标准，将结果加重犯区分为犯罪既遂的结果加重犯与犯罪未遂的结果加重犯（或称为既遂犯的结果加重犯与未遂犯的结果加重犯）。[61]按照这种区分，犯罪未遂的结果加重犯不同于结果加重犯的未遂：前者是结果加重犯的类型问题，在处罚上不适用法定的从宽处罚原则，但考虑到它与犯罪既遂的结果加重犯在社会危害性程度上的差别，量刑时可以作为酌量从轻情节，而对后者在处罚上应适用未遂犯法定的处罚原则。这种区分固然能够为贯彻罪责刑相适应原则提供一定的理论根据，但是，由于酌量从轻情节对量刑的影响被限定在加重法定刑的幅度以内，这种区分所能够起到的作用便非常有限，更何况所谓的犯罪未遂的结果加重犯还仅仅是一种酌定的情节。相反，如果坚持肯定说，承认上述两种情形中的前一种情形属于结果加重犯未遂，那么不仅可以对其在加重法定刑的幅度内进行从宽处罚（即从轻处罚），还可以根据具体情况突破这一幅度予以从宽处罚（即减轻处罚）。
在我国刑法学理论中，支持否定说的一个重要理由在于担心在加重结果发生而基本犯未遂的场合承认结果加重犯的未遂会轻纵犯罪，不符合刑法对结果加重犯予以严厉处罚的精神。比如，有学者在对一个强奸致人死亡而奸淫行为未完成的案例进行分析后指出：“结果加重犯只有是否构成的问题，而没有既遂与未遂之分。如果确认是结果加重犯又要区分犯罪既遂与未遂，就违背了结果加重犯的构成特征，也会使法律重罚结果加重犯的原则与未遂的从宽原则发生矛盾。”[62]笔者认为，如果一味地强调法律重罚结果加重犯的原则而忽略行为的社会危害性程度的差异，一概否认结果加重犯未遂存在的可能性，就意味着对符合结果加重犯构成要件的行为在任何情况下都要不加区分地在加重法定刑的幅度内予以处罚（暂不考虑具有其他减轻处罚情节的情形），这样便可能造成“罚过当于罪”的局面，影响刑罚的法律效果和社会效果。就抢劫罪的结果加重犯而论，“固然，抢劫致人重伤、死亡所造成的后果特别严重，应该予以重罚，但即便是被害人死亡结果已经发生，如果行为人并未取得财物，这同既造成被害人死亡结果又取得了其财物的情形相比，在危害程度上还是有差别，仍然有必要实行区别对待，对之以未遂论也无可厚非”。[63]而犯罪未遂的结果加重犯这一概念之所以得以提出，很大程度上就是为了避免否认结果加重犯的未遂所造成的处罚上过于僵化的弊端，并缓和法律上重罚结果加重犯的原则与未遂犯的从宽处罚原则之间的矛盾。另外，以贯彻法律重罚结果加重犯的原则为由否认结果加重犯存在未遂，从逻辑上看是一种倒因为果。因为结果加重犯的未遂是否存在是一个构成要件问题，也就是一个定罪问题，而贯彻法律重罚结果加重犯的原则却是一个量刑问题。从先后顺序上看，只能在定罪问题解决之后才能解决量刑问题。这样，以贯彻法律重罚结果加重犯的原则为由否认结果加重犯存在未遂，“实际上混淆了定罪和量刑的不同阶段”。[64]
其实，承认结果加重犯存在未遂并不会轻纵犯罪，也不会影响法律重罚结果加重犯原则的贯彻。我国刑法对未遂犯规定的是“可以”而不是“应当”从宽处罚的原则。对于符合结果加重犯未遂犯罪构成的行为，综合全案有关情况完全可以不予以从轻或减轻处罚。对于结果加重犯未遂一般不得在加重法定刑的幅度以下处罚，而应在加重的法定刑幅度内予以从宽处罚。这样既维护了法律重罚结果加重犯的原则，也体现了对结果加重犯未遂与既遂在处罚上区别对待的精神。
还需要指出的是，对于结果加重犯未遂的处罚以加重法定刑为基础刑的现象，持否定说的学者提出了质疑。有人认为，主张结果加重犯未遂适用刑罚时，成为未遂减轻基础的不是基本犯之刑，而是结果加重犯之刑，这显然不合理。因为未遂减轻是就未遂的犯罪而论的，在本场合由于基本犯未遂，未遂减轻应当以基本犯之刑为基础，若以加重犯之刑为基础，则很难予以说明。[65]这种观点实际上认为，如果在加重结果发生而基本犯未遂的情况下认定结果加重犯未遂的成立，那么在适用刑罚时，未遂减轻的基础不是基本犯之刑而是结果加重犯之刑，这就导致认定未遂的根据与处罚未遂的根据不相符合。在笔者看来，在由基本犯未遂导致的结果加重犯未遂的情况，基本犯未遂已经成为结果加重犯未遂的组成部分而没有独立评价的意义；具有独立评价意义并能够适用刑法中未遂犯的处罚规定的只能是结果加重犯的未遂而不能是基本犯的未遂，因而只能以结果加重犯的加重法定刑作为处罚的基础刑。虽然认定结果加重犯未遂的根据是基本犯未遂，但由于基本犯未遂已包容在结果加重犯的未遂中予以评价，因此，对结果加重犯未遂的处罚不能说未包含对基本犯未遂的处罚。
第四，我国刑法没有针对基本犯与结果加重犯分别设立罪名，这也意味着肯定说更为可取。前已述及，在日本，对于加重结果发生而基本犯未遂的情形，其刑法学理论的通说认为仍然成立结果加重犯的既遂。根据我国学者的分析，日本刑法学理论的通说之所以采取“否定说”，是因为许多学者认为基本犯与结果加重犯不是一个罪名。例如，强奸行为没有导致加重结果时，成立强奸罪；强奸行为导致妇女伤害时，成立强奸致伤罪；强奸行为导致妇女死亡时，成立强奸致死罪。在强奸犯使用暴力致被害妇女重伤却由于某种原因未能奸淫妇女时，一般不是讨论强奸罪既遂还是未遂，而是讨论作为结果加重犯的强奸致伤罪是否既遂。从日本刑法的规定看，结果加重犯的既遂并不以基本犯既遂为条件，基本犯未遂时也可能成立结果加重犯的既遂。该学者还进一步指出，在我国，基本犯与结果加重犯适用同一个罪名，当基本犯未遂时也说结果加重犯既遂，这显然存在不合理之处。例如，行为人为了强奸妇女而实施暴力，该暴力致妇女重伤，但由于行为人意志以外的原因未能奸淫妇女。在这种情况下，也只是成立强奸罪。但若认为成立强奸罪既遂则不合适，这既不符合社会大众的基本观念，也难以为被害妇女所接受。[66]
笔者认为，以上分析是中肯的。在日本刑法中，既然强奸罪与强奸致伤罪、强奸致死罪属于不同的罪名，不属于同一种犯罪，那么，后两者的既遂与否便不取决于前者的既遂与否，因为一罪的既遂不需要以另一罪的既遂为前提。但是，在我国刑法中，强奸罪的基本犯与结果加重犯均适用同一个罪名，属于同一种犯罪，而基本犯又是结果加重犯的必要组成部分，因此，脱离基本犯的既遂来评价结果加重犯的既遂就是一种很不合理的做法。