2.1　离婚法的立法实践

当代中国离婚法的历史可以追溯到20世纪30年代初期。在中国共产党建立了自己的根据地后，伴随着根据地实行的社会民主改革，以1931年3月颁行的《闽西婚姻法》和1931年7月颁行的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》为代表的法令拉开了根据地婚姻家庭制度改革的大幕。[135]随着全国性的工农政权的建立，1931年12月1日，中国共产党领导下的中华苏维埃政权借鉴苏联1926年《婚姻与离婚、家庭与监护权法》，颁布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》[136]，这成为了中国共产党政权下的第一部有关离婚的统一的法律。该《条例》引起社会强烈反应的是第9条“确定离婚自由，凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚”的规定。[137]这一规定与当时农村社会[138]的现状，尤其是农民的思想观念是极不相称的，同时这一规定对中国共产党领导下的人民军队的稳定也产生了影响。“对农民来说，婚事乃是一辈子一次性的大花费，不能像今日西方世界那样，有时候小夫妇一闹意见，动不动便可离婚。从农民的视角来说，因单方要求便准予离婚的规定是不符合农村生活实际的，也是违反大多数人的意愿的。而从中国共产党的视角来看，农村人民对党的支持至为关键，在大革命失败之后，党的存亡可以说完全取决于为红军提供战士的农村人民。”[139]基于此，这条在今天看来仍属激进的规定是不可能得到严格执行的。不久，共产党的政策在这一点上就开始了松动。“首先是在1934年的《中华苏维埃共和国婚姻法》中上一条之后，立刻加上这样一条：红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意（第10条）”[140]，以对军人的婚姻进行特别保护。在抗日战争时期，多个边区甚至规定，军人的配偶只有在军人一方下落不明满4年或5年才可以提出离婚请求。[141]有的边区还就保护军婚制定了单行办法，如1943年1月《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》和1943年6月《山东省保护抗日军人婚姻暂行条例》等。[142]同时，“这些边区的条例甚至放弃了江西苏维埃时期的表达，模仿国民党民法，规定了准予离婚的几种条件，包括重婚、通奸、虐待、不人道和不能治愈的疾病等，完全放弃了苏维埃时期基于双方任何一方的请求便可准予离婚的规定”[143]。实际上这是从制度层面上对《中华苏维埃共和国婚姻条例》中过于超前的有关离婚的规定进行了修正。从抗日战争时期到解放战争时期，中国共产党控制的各边区制定了许多地区性的以规范结婚和离婚为主要内容的婚姻关系条例[144]，这些条例“均对双方自愿离婚和一方要求离婚在程序上加以区别，前者依离婚登记程序办理，后者由县政府依法处理或依诉讼程序处理。不少条例中还列举了一方要求离婚的法定理由”[145]。在此背景下，为了解决激进的法律规定和社会现实之间的矛盾，司法实践中调解作为一剂缓解矛盾的“灵丹妙药”应运而生。当代中国法庭调解制度也就起源于此。[146]

1949年新中国成立后，不但延续了原来边区保护军人婚姻的特别规定[147]，而且还在新中国首部法律——1950年《中华人民共和国婚姻法》中，对“离婚自由”这个问题做出了“让步”：男女双方自愿离婚的，准予离婚；男女一方坚持要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。[148]这就意味着行政机关调解和法院调解成为离婚案件当事人单方申请离婚的一个必经程序，即任何单方提出离婚的请求都必须首先经过“调解和好”这个程序才有可能获得批准。之所以采取这样的政策规定和实践策略，其“背后的思路十分明显：在农村人民广泛反对草率离婚的现实之下，党的决策是尽一切可能减少党的婚姻法律与农民大众之间的矛盾，选择的手段是一起一起案件地来处理所有有争执的离婚请求，试图尽量缓和矛盾。正是在那样的历史情境之下形成了当代中国比较独特的法庭调解制度”[149]。也正是在这样的法律和社会背景下，实践中高压式的不分情况、不计成本的“调解和好”成了常态。“强制和高压无处不在，但从不单独行动。存在着大量的强调道德——意识形态的‘批评’和‘教育’。”[150]在制度的实际运作中，形成了不顾当事人意愿的无论如何不允许离婚的做法。[151]法院在处理离婚案件时掌握偏严，这样做对于反对那种对婚姻关系采取轻率态度和喜新厌旧的资产阶级思想起到了积极的作用，但同时也带来了用法律来强行维护已经破裂的婚姻关系，使当事人长期痛苦，甚至矛盾激化，造成人命案件的后果。[152]尤其是在1978年党的十一届三中全会后，改革的春风吹遍了神州大地，不但经济、社会正在发生着翻天覆地的变化，人们的思想观念乃至婚恋观也在发生着变化，原有的一些法律表达已经与社会现实不符。有鉴于这些，在总结30年实践经验的基础上，根据一些地方和部门的意见，1980年颁布的《婚姻法》对于男女一方要求离婚的程序和实体条件都做出了有别于1950年《婚姻法》的规定。首先，对于男女一方要求离婚的，在程序上规定可由有关部门进行调解或直接向人民法院起诉。其次，在实体上增加了有关离婚的法定理由——“感情确已破裂”的规定。[153]最后，“在离婚后子女的抚养教育、财产和生活等问题上，也根据新的情况进行了适当的修改”。[154]进入21世纪后，为了更好地调整和规范婚姻家庭关系，完善婚姻家庭制度，在总结以往经验的基础上，2001年4月28日，第九届全国人大常委会第二十一次会议通过了修改《婚姻法》的决定。修订的《婚姻法》重申了原《婚姻法》中的基本原则，增加了新的原则和补充了一些内容：增加禁止有配偶者与他人同居和禁止家庭暴力的规定；增加了夫妻应当相互忠诚、家庭成员应当相互帮助、维护家庭和睦、文明的倡导性规定；增设了无效婚姻制度；明确了夫妻共同财产和个人财产的范围，完善了夫妻约定财产制；增加了子女应当尊重父母再婚的自由等规定，从制度层面对老年人权益加大了保护力度；对法院判决离婚的条件进行了列举性规定，并确立了离婚补偿和过错赔偿原则。[155]