1.3 研究方法
本书以法律与语言研究作为主要方法，以从案件历史档案和参与庭审观察所获得的真实语言材料（语料）作为主要研究对象，以通过话语分析的视角来理解中国离婚案件司法调解的运作作为研究主线，借助宏观话语和微观话语这对范畴，结合对离婚案件历史档案的考察、参与式的庭审观察和对法官的访谈，围绕离婚案件来对司法调解这个民事诉讼程序中的话语进行历史和现实的考察和分析，从而充分展示我国离婚案件司法调解的具体运作过程及其效果。在此基础上，将目光投向我国现存的“调审合一”的司法调解制度和当下的法治实践，同时结合相关理论研究，对离婚案件司法调解制度进行分析并做出评价，以期取得法律制度可以吸收的研究成果，从而为相关制度的改革和完善做出贡献。
1.3.1 法律与语言研究
蒂尔斯玛曾说过：“没有多少职业像法律一样关涉语言。”[32]而法律是指“归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务，设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范”[33]。法律构成了包围我们日常生活和工作的一张“网”。在这张“网”内，我们组织和展开自己的生活和工作。例如，在日常生活中，我们的吃穿住行等事情实际上很多都是通过签订具有法律效力的协议来完成的。我们的日常工作，实际上也是在行使权利和履行义务的法律行为中进行的。“总之，法律对我们很重要，因为它无处不在，而且在某种程度上构成了现代生活的许多方面。”[34]同时，“毋庸置疑，法律是一种语言机构”。[35]现代法律的传播方式几乎完全借助于语言，通过条文式的语言描述使法律内容具体化、一般化，从而作为社会调控的工具。[36]而且，法律本身是由（书面）语言构成的，它的酝酿、起草、通过、颁布以及施行，都是通过语言来完成的，那些用来构成法律的概念只有通过语言才能被人们所理解。不仅是自然人之间设立、变更、消灭彼此之间权利义务关系的法律行为要通过语言来完成，在国家机构中进行的法庭审判、警察调查和狱政管理的法律过程也是借助语言来进行的。早在18世纪，英国哲学家大卫·休谟就说过：“法与法律制度是一种纯粹的语言形式。法的世界肇始于语言，法律是通过词语订立和公布的。法律行为和法律规定也都涉及言辞思考和公开的辩论。法律语言与概论的运用，法律文本与事实相关的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文书的相互沟通，法律语境的判断等等，都离不开语言的分析。”[37]因此，在我们的生活中不仅充斥着法律，而且也充斥着法律的语言，而这些法律的语言又总是存在问题。[38]这也决定了法学和语言学这两门学科之间不可能是风马牛不相及的，它们是可以相互借鉴和联系起来的。实际上，这两个学科在本质上是在做同样的事情：语言学是研究人类使用语言的规律，法学是研究规范人的社会行为的法的规律。人，从根本上说，是语言的；法律，从根本上来说，也是语言的。在这个意义上说，语言学和法学是在研究同样一种东西，做同样的事情。[39]
法律与语言的研究源于对社会语言学和法社会学的共同关注。在20世纪70年代以前，社会语言学和法社会学作为两个既存的但并不发生关系的独立学科而存在。但是随着研究的深入，社会语言学和法社会学这两个既已存在的领域异军突起，为法律与语言的进一步共同研究提供了舞台。社会语言学作为语言学的一个分支，是在20世纪50—60年代作为对当时风靡一时的转换生成语法的反动而出现的。[40]在20世纪60年代之前，语言结构理论一般都以语言学家想象中的理想的、形式完美的话语为其研究对象，而对日常人们实际说出或写出的话语中经常出现的各种变异现象及其产生的各种社会因素很少关注。社会语言学则正是在这些被结构语言学家轻视甚至忽略掉的领地开展自己的研究工作，试图将各种社会变量融入语言理论之中并有所作为。如社会语言学领域最杰出的学者威廉·拉波夫，通过论证纽约人中各种口语变体与阶级和社会背景的相关性，证明了人种、民族、性别、年龄和语境等社会因素也是语言及其使用的组成部分。[41]在20世纪60年代，由于认识到“社会生活中交际的无处不在意味着每一门与社会有关的学科都将不得不同语言达成妥协”，越来越多的社会学家和人类学家开始把语言作为研究主题之一，越来越多的语言学家也开始把更多的目光投向了社会语境中的语言，社会语言学研究获得了很大的成功。[42]社会语言学把语言看作是一种社会现象，通过批判性地研究语言与社会语境之间的关系来探索语言的社会意义。社会语言学的大量研究表明，阶级、种族和性别差异会在话语中得到反映，如性别与社会地位上的差异与特定的句式、词语选择和说话方式之间联系紧密。但是，社会语言学家只是通过对社会语境的调查完成了一些相关资料的收集工作，并没有对他们的调查内容作进一步的分析，从而发现它们所可能具有的法律和社会意义。这正是法社会学研究所要完成的工作。
法社会学研究聚焦于法律与其社会语境之间的关系，试图揭示实践中法律是如何运作并起作用的：“法学和社会学都关注全部社会关系这一共同性，使得从社会学的角度研究法律有可能比其他方法——如纯粹以经济因素或有关人际关系的某种学科的角度研究法律——更普遍地富有成效。”[43]同社会语言学一样，法社会学研究也是在20世纪60年代得到蓬勃发展的，来自不同学科、具有不同学术背景的学者开始对法律平等对待所有人的主张持怀疑态度，并将法律不能实践其理想作为重要的研究对象，纷纷运用各种社会学的研究方法试图对法律及法律实践与各种社会情境之间的关系作出自己的理解与解释。[44]
尽管社会语言学和法社会学研究都在各自的领域取得了巨大的成功，但是当它们分别孤立进行的时候，都无法解决各自的实质性问题。社会语言学研究对于“社会差异是如何在语言上得以体现的”有很多关注、记载、介绍，但是对于“将其有文献记载的变体情况同更广义的问题联系起来”的工作却经常疏于去完成。[45]而法社会学研究对法律平等的外表之下所隐藏的实质上的种族、阶级和性别上的不平等进行了证明和揭示，但是，它对语言的作用没有给予充分的注意。法社会学者的根本目标是要证明“法律不能实践它的最大承诺，尤其是对所有公民平等对待的承诺”，但是对于法律无法“实现其平等对待所有人的理想”这一问题（在语言上）是如何发生的，他们却不能给出合理的解释。[46]
不言而喻，克服这两个领域的不足的最好办法就是将两者联合起来。“社会语言学能够从法律与社会对谁在何时得到什么这一问题的关注中受益，而法律与社会也能够借助社会语言学加深对他们是如何获得它的这一问题的理解。”因为“这两个学科对阶级、种族、人种、和性别等方面的社会分化现象已经有共同的关注”[47]，同时，协商、调解和审判等法律实施的过程主要是通过语言来进行的，因此这种联合不但是可能的，而且也是对双方有利，研究前景广阔。“而目前，没有什么比去研究语言与正义、平等问题，通过法律语言（话语）分析揭示法律权力的运行轨迹及其各种非正义、不平等现实之间的关系更合乎逻辑，更有理由成为两大领域的交叉地。”[48]
伴随着两个领域的联合，即法律与语言研究的兴起，一个新兴的学科即法律语言学产生了。尽管法律与语言研究在20世纪60、70年代后就已经发展到相当的规模，但是法律语言学作为一门独立的学科的诞生则是以1993年8月国际法律语言学家协会的正式成立为标志的。[49]
法律语言学是英文“forensic linguistics”的中译词。“forensic”一词，源于拉丁词汇“forum”，根据《牛津英语词典》的解释，其意思是“属于、用于或关于法庭的”。因此，“forensic linguistics”最直接的意思是“用于法律案件的语言专业知识”。现在大多数人都将这一术语用作“法律与语言”的同义词。例如，在为约翰·吉本斯的《法律语言学导论》一书撰写的序言中，著名语言学家彼得·特鲁吉尔将它定位在应用语言学的语境之内（应用语言学自身被定义为语言研究成果在解决现实世界问题中的应用）。在特鲁吉尔看来，法律语言学涉及“将语言学研究——社会语言学领域的研究，例如话语分析、方言研究、语言变异与语体学以及其他语言学核心领域——应用于与法律相关的不同社会问题”。[50]
吉本斯自己将法律语言学区分为广义和狭义两种。狭义的法律语言学“仅指语言证据问题”，广义的法律语言学则“用来泛指与语言和法律有关的各种问题”。[51]在吉本斯看来，广义的法律语言学应当包括：（1）法律的语言，既包括法律文件中使用的书面语言，也包括在不同的法律场所口头使用的语言；（2）法律笔译与口译；（3）为减少因法律的语言而造成的不利而做出的努力；（4）由出庭专家提供的语言证据；（5）用于解决法律起草和法律解释问题的语言专业知识。[52]
法律语言学是交叉学科。[53]没有法律与语言的交叉，法学与语言学互不相干；没有法学与语言学的交叉，法律语言学就没有产生的条件。交叉是法律语言学发展的正常态势，交叉为法律语言学的产生提供了可能。法学与语言学的交叉是法律语言学研究的必经之路，法学与语言学的交叉，为法学的发展提供了无限的应用空间。[54]关于法律语言学的研究对象，学界观点不一。柯贤兵认为法律语言学的研究对象是特定的，即立法、司法、执法、法研究过程中所使用的语言和文本。[55]孙懿华将法律语言学的研究对象分为静态立法语言和实施法律过程的动态司法话语。[56]吴伟平提出以口语、书面语、双语为研究对象。[57]杜金榜认为法律语言学研究对象是法律语言，有本体和应用研究之分。[58]刘红婴将法律语言学的研究对象归纳为：（1）法律行为中的语词、语义、语序特点和规律；（2）法律行为中的语言肌体能力；（3）法律行为中语言的文化属性；（4）法律行为中语言的应用能力。[59]李诗芳与刘愫贞把语言与法律的交叉关系作为法律语言学的研究对象。[60]李振宇则主张法律语言学的研究对象是有法律意义的特殊语言现象。[61]
实际上，将法律语言学的研究对象界定为法律活动中的语言材料，简称为语料，则更为科学。首先，这一界定一目了然、浅显易懂，更容易为法律语言学专业以外的普通读者所接受。其次，作为一种学科研究所针对的客体，亦是越明确越好，越直观越好，以避免产生不必要的歧义和争论，也容易使研究直奔主题，带来事半功倍的效果。再次，由于“法律语言学本身即是语言学理论在司法中的实践”[62]，因此，“法律语言学研究具有明显的司法实践性”[63]。最后，将研究对象直接界定为法律活动中的语言材料，也有助于理论与实践的结合。本书的研究正是针对司法调解中历史和现实的语料而展开的。
国内对法律与语言的研究起步于1982年[64]，三十多年来发展迅速，“就中国法律语言学三十年取得的研究成果看，共发表法律语言专业论文千余篇，出版著作五十余部，基本形成了中国法律语言学的蔚为大观”。[65]但是与国外法律语言学研究相比，在法律与语言研究的内容上，由于受学术传统的影响，国内的研究重视理论体系的构建，侧重于客观性描述说明，对法律与语言的应用研究还很薄弱，因而对司法实践的具体指导作用明显不足[66]，无法发挥理论研究对相关制度建设应有的作用。
本书通过法律与语言研究的视角，以离婚案件历史档案中的语料及当前离婚案件庭审和调解过程中的语料作为主要的研究对象，从宏观话语和微观话语两个层面对离婚案件司法调解中的话语进行纵向的、系统的和全面的考察和分析，继而对当前的离婚案件司法调解制度做出评价，以期取得法律制度可以吸收的研究成果，并充实现有的相关文献。
1.3.2 调解的宏观话语与微观话语
在对调解的话语进行深入探讨之前，有必要先厘清“话语”一词的内涵和外延。要定义“话语”，则首先要对“话语”与“语言”这两个相关词语进行区分。在相关的论文和著作中，作者都使用了“语言”和（或）“话语”这两个词语，但在康利和欧巴尔之前，却没有人对他们的意思做出解释。在康利和欧巴尔看来，在某些方面，两者是近义词；但是在另外一些重要方面，它们却意义有别。语言包括声音、意义单位和语法结构，也包括它们发生的语境。在日常生活中，被看作是法律的那些事件主要是由语言组成的。详言之，法律就是语言，包括书面语和口语；语言是合同、法条、司法意见和其他法律文件的原料，也是在法庭、律师办公室和调解中心上演的日常戏剧的根本要素。[67]因此，“语言”一词较为简单易懂，而“话语”一词的含义则较为复杂。“话语”有两种含义[68]，一种是语言学意义上的，而另一种是社会学意义上的。语言学意义上的含义常与“语言”重合，如“日常话语”和“法庭话语”，而社会学意义上的含义如“心理分析话语”和“人权话语”。“在语言学意义上，话语是指连接在一起的口头或书面的片断，事实上指比一句话大的任何口头或书写单位。因此它包括交谈、布道、故事、问答序列等。话语分析研究这些片断或语篇是怎样组织在一起的和它们在沟通活动中是怎样被使用的。在法律的语境下，语言学意义上的话语是那种构成法庭证据、结束性辩论、律师——委托人面谈、当事人之间的争论和调解过程之类的谈话。”[69]最早用话语来描述更加抽象的社会现象的学者是米歇尔·福柯，在他的著作中，它将“话语”定义为“发生于一个社会内部、围绕一个问题或一组问题进行的大范围的讨论”。[70]如在其后来的两部著作中，有关性的话语和惩罚的话语就是其著作中的主题[71]。福柯所指的话语“不仅指谈话本身，而且包括某事被谈论的方式”[72]。人们谈论一件事情与他们思考这件事情密切相关，从逻辑上讲，他们如何思考这件事情，直接决定了他们谈论这件事情的方式，并决定着他们采取行动的方式。一种话语在一定时间内在社会上占据了主导地位，它就成为了主流话语；主流话语在一段时间内是主流，然后就会受另一种话语的挑战，甚至可能被其取代[73]。现在学界将更加抽象的福柯意义上的话语称为宏观话语，而将语言学意义上的话语称为微观话语。
语言与话语两个词之间的关系如此紧密，就连《辞海》和《现代汉语词典》都分别使用它们其中的一个意思来解释另外一个词。例如，话语，指运用中的语言，其构造单位相当于句子或大于句子的言语作品。现代语言学中的篇章语言学和语篇分析等学科，主要研究从对话片断到完整的长篇小说的超句语言结构。[74]语言，人类最重要的交际工具，它同思维有密切的联系，是人类形成和表达思想的手段，也是人类社会最基本的信息载体，人们借助语言保存和传递人类文明的成果。语言是人区别于其他动物的本质特征之一。共同的语言又常是民族的特征。语言就本身的机制来说，是社会约定俗成的音义结合的符号系统。语言是一种特殊的社会现象，它随着社会的产生而产生、发展而发展。语言没有阶级性，一视同仁地为社会各个成员服务，但社会各阶级、阶层或社会群体会影响到语言，而造成语言在使用上的不同特点或差异。[75]语言，有两种含义：一是指人类所特有的用来表达意思、交流思想的工具，是一种特殊的社会现象，由语音、词汇和语法构成一定的系统。“语言”一般包括它的书面形式，但在与“文字”并举时只指口语。二是指话语。[76]话语：言语；说的话。[77]鉴于语言与话语之间的紧密联系及人们日常的使用习惯，本书对于语言和语言学意义上的话语不作区分。
按照索绪尔的观点，话语是言语活动的一部分，是言语活动中由物质表现的那个部分，即话语是一种语言实践。话语由两个相互依存的部分组成，一个部分是话语内容，另一个部分是形式。从结构的角度看，话语是指构成一个相当完整的单位的语段。一般认为，话语是大于句子的单位，但这样的理解不是很精确，因为话语的范围很广，可以是词、短语、小句，也可以是一次对话、一场演讲等。从功能方面看，话语是指使用中的语言，是指为特定的社会目的或机构目的而使用语言过程中的一个相对具体的单位。威多森（Widdowson）认为，话语是用于交际以完成社会行为的语言形式，这里威多森强调的是话语的交际功能。关于话语的定义繁多，但归纳起来大致包括三个方面：（1）话语是超句单位，包括句子层面上的任何东西；（2）话语是指交际过程中的语言使用；（3）话语包括范围较广的社会实践。[78]本书所讨论的话语是指在实际的语言交际活动中，几个相互关联的语段所构成的一段话，包括书面语和口语。本书所使用的语料是真实的法庭口语及当事人在诉辩状和法官在法律文书中使用的书面语。
法律话语可以从宏观和微观两个不同的层面得到分析。宏观层面是指福柯意义上的关于一整套由权力关系构成的规则和实践的话语，微观层面则是指在法律语境下实际发生的日常话语的内容和结构方面。前者是社会学意义上的，后者是语言学意义上的。本书即是基于此两种话语展开研究。
“大量的文献把调解看作是一种话语，其意思是说，它是一种谈论争端的方式。”[79]康利和欧巴尔认为，此类文献重点研究协调式的调解与对抗式的判决，这两种话语长期以来为了争夺在纠纷解决领域的主导地位而进行竞争。[80]同时，由于主流话语最终会转化为社会行动，竞争的结果不仅是个理论问题，而且也必然成为实践问题，即“一种话语对另一种话语的支配地位不仅影响到争端解决的过程，而且也影响到谁输谁赢”[81]。
关于调解的宏观话语的现有文献主要来源于玛莎·艾伯逊·费曼的巅峰之作——《平等的幻想：离婚改革的现实与修辞》。[82]在该书中，费曼把近代离婚法的历史特征化为社会工作者及其他各式各样的疗伤者们作为“协助性职业”，为了用疗伤话语[83]或协助性话语代替单一的法律话语而进行的一次胜利的斗争。“在20世纪60年代以前，离婚和监护案件开启了诸如权利、责任和过错之类的传统法律概念的新生命。”[84]夫妻中的任何一方想要获准离婚，都必须举证证明对方有通奸、遗弃、不尽抚养义务或虐待等行为作为法定理由。这种过错离婚制度[85]致使那些双方不想继续生活在一起的夫妻采取一些并不涉及任何一方根本性过错的策略来获得离婚许可，如他们常常采取的策略就是，由女方去起诉说自己无法忍受“精神折磨”，男方则对女方的该主张不持反对意见。当事人之所以会采取这样的策略，是因为对过错的判定会影响到财产的分割。大多数人都认为，一个犯有通奸过错的丈夫，比那些只是犯有未被指明的精神折磨行为的丈夫更应该承担妻子离婚后的生活费。在儿童监护权的案件中，过错存在与否也是一个重要的裁决标准。法律规定，年幼儿童由母亲抚养和监护，只有证明妻子不是一个合格的母亲时，才可以裁决由丈夫获得监护权，以实现法官所追求的最大限度地保护儿童权益的目的。20世纪60年代以后，离婚法和监护法发生了根本性的变化。自由主义改革者们为了追求费曼所说的“平等理想”，他们开始攻击现存的过错离婚制度，因为在他们看来，现存制度存在着一个歧视性的假设，那就是假定女方永远是家庭主妇，男方负责养家糊口，女方注定要依靠男方。在改革者的推动下，无过错离婚开始出现并被人们所接受。这也就意味着夫妻双方都可以要求离婚，而且无需去举证证明另一方有诸如通奸、遗弃等过错。“当无需追究过错责任的时候，古老的财产分割和监护权判给方针变得难以施行。”[86]“在当前的法律之下，判决离婚和监护案件的起点是费曼的平等幻想。”[87]法律规定男女平等，那也就意味着在法律的层面上，他们在照顾孩子的意愿和能力上平等，他们在谋生能力和婚后重建自己生活的能力上平等。实际上，在现实生活中，这只能是一种对平等的幻想：尽管妇女近年来赢得了更多的机会，但是与那些具有同等资格的男性相比，她们得到的机会仍然很少。与男人相比，女人更可能为了照顾年幼的子女而牺牲自己事业，为了减少离婚对子女的影响，她们更有可能牺牲自己再婚的权利，离婚后妇女的生活变得更加贫困。[88]现在有许多研究表明，至少从经济的角度来看，与所有这类“改革”开始之前相比，现在妇女和儿童的境况恶劣得多。费曼将造成这种局面的原因归咎于他们的自由主义先辈们，因为他们过分强调象征性平等而忽视了男女经济状况的不同。[89]
费曼的贡献是发现了协助性职业的作用：伴随着法律环境的变化，社会工作者向立法会、法庭和社会大众提供了一套与现有环境更加匹配的话语系统，对这一话语系统的采用又反作用于离婚程序，致使其也发生着变化。[90]“新离婚程序的采用已经对离婚的社会现实产生了微妙的然而却是十分重要的影响。”[91]在费曼的著作中，社会工作者和其他协助性职业者[92]把离婚看作是一种病态现象，因而它需要通过以调解为目的的咨询来加以避免或克服。但是当离婚成为不可避免的事情的时候，他们针对诸如孩子的最大利益等问题给律师或法官提供专家意见。伴随着无过错离婚的出现，协助性职业者不再把离婚看作是婚姻的病态性终结，而是把它当作家庭内部出现的一次危机，其结果并非彻底结束原夫妻间的关系，而是帮助该家庭建立起一种解体后的新型关系。在孩子监护权的问题上，也不是非此即彼的两难选择，而是试图继续保持父母仍然同时尽责的共同抚养关系。“对‘人身监护’和‘探视’等问题的谈论让位于一种关于‘共同抚养’和‘身体安置期’的修辞。”[93]
“关于离婚本身的这种协助性职业话语的变化是和关于离婚程序的一种新话语的发展同时进行的。”[94]20世纪70年代初，伴随着无过错离婚时代的到来，离婚在法律层面上被简化成了一种纯粹的形式。这引发了社会工作者和治疗者们对那些对抗离婚模式以及代理离婚案件的律师们的广泛批评。他们认为，当离婚案件中的夫妇争夺孩子的监护权的时候，法律规定的对抗式办法不但不会起作用，相反还会起负作用。这时，法律所做的不过是在夫妇之间选择一个获胜方，其他的不在其考虑之内。然而，此时真正需要的是治疗者[95]的帮助，治疗者可以使父母认识到，他们这样争夺孩子的监护权只是为了满足他们自己的“深层心理需要”，并不能实现孩子的最大利益，而他们应该以孩子的利益为最大价值追求。此外，对于在处理离婚案件过程中经常遇到的“情绪化离婚”问题，对抗式模式根本不会起作用，这时需要治疗师等协助性职业者的介入，而不是鼓吹不惜一切代价获得案件胜诉的那些律师们的技巧。[96]
“为了将他们的理论转化为社会现实，协助性职业为法院提供了一种对抗性诉讼的替代性程序——调解。”[97]在调解程序中，起主导作用的不再是法官和律师，而是在作为调解人的治疗师的主持和指导之下，夫妻双方通过协商来解决离婚争议。为了增强推荐使用调解程序作为解决离婚案件的首选方式的说服力，他们在其有关协助性职业的论著及文献中向人们描述了两种关于离婚的对立景象。一种景象是夫妻双方都聘请律师，为帮助他们打赢官司提供法律服务，最后的结果总会是一方获胜、一方失败。[98]在这个过程中，孩子则因为害怕失去父母任何一方和面对父母之间的争夺而深受伤害。这就是关于对抗性离婚的“恐怖故事”。另一种景象则是关于协议离婚的美好“童话”：在离婚过程中，夫妻双方不是分别向各自的律师寻求帮助，而是向同一个调解人寻求帮助，“调解人领着他们经历一个体贴的、合作的、非敌对的程序”。[99]通过调解人的调解，无论双方是和平分手还是重归于好，“家庭”仍然作为一个整体进入到离婚程序之中，在此之后，大家都感觉既节省了开支，心情也愉悦。
这种调解程序也受到了法官和律师们的青睐。处理离婚案件既费时费力，又令人心情纠结。尤其是在裁决监护权时，无论法官怎么做，夫妻双方中总会有一方痛苦地离开。[100]这种新程序同样对许多离婚案律师具有吸引力，因为这样可以让人们觉得他们富有同情心，可以借此改变长期以来人们认为他们只是“向钱看”的职业形象。正因为如此，各种形式的调解开始在许多国家盛行，协助性话语也逐渐成为离婚案件的主流话语。不过，费曼认为，这种变化给妇女带来了灾难性的后果。因为协助性职业者感兴趣的是构建未来的关系，而对过去行为中的对错不感兴趣。他们假定男女双方都愿意并能够去分享他们所要为当事人建构的新关系，但问题是事实并非如此。一个人过往的行为方式很难改变，因此，费曼替妇女们争辩道：“为什么一个在婚姻期间疏怠为父职责的父亲突然应该享有同他的前妻一样的平等权利？为什么一个妇女应该被迫去和一个已经证明不是合格丈夫的男人继续维持一种关系？”[101]
协助性职业者注重引导双方对调解程序的参与，鼓励用合作取代对抗。他们尽量避免谈及过错和男女之间的权利及其争斗。在费曼看来，他们正是通过不去追究过错、假定夫妻双方都同等地适合参与家庭生活，而否定了妇女们过去在离婚诉讼中拥有的道德优势，从而自觉或不自觉地完成了在那些争斗中对男性的偏袒行为。同时，由于妇女一般在财务谈判方面较男性更显经验不足，她们往往更需要得到律师的帮助。把律师从这一程序中抽离的影响会是：即使明知这样做对自己不利，女人最后可能比男人更倾向于为达成协议而达成协议，因为由于性别差异导致的文化上和认知上的差异，一个女人“可能觉得不得不去维持她与对方的关系，即使这样做对自己不利”。[102]分析到此，费曼总结道：“离婚的最新主流话语是关于中立性的话语。”[103]
迄今为止，学者明确阐述的有关调解的宏观话语主要有四种，即道德话语、法律话语、治疗性话语和实用主义话语。[104]
在现有文献中，有关调解的微观话语的论述主要是康利和欧巴尔对特里纳·格丽鲁和安吉拉·加西亚相关著作的引述。格丽鲁教授同时也是一位经验丰富的离婚案件调解人，康利和欧巴尔最先从她的著作中找寻具体的细节。他们发现，尽管格丽鲁的用词与费曼有所不同，但格丽鲁有关调解离婚及调解离婚对妇女权利影响的论述与费曼却极其相似。尤其是她一针见血地指出，对离婚案件强制进行调解，“对许多女性或一些男性来说可能是破坏性的，因为这种调解要求他们在不是他们自愿选择的环境下讲话，而且常常强加给他们一套关于他们应该怎样说话、怎样做决定，和他们应该是什么样子的刻板模式”。这样，调解离婚中的陈述相对于诉讼离婚中的陈述的优势在谈话的层面上得以体现出来。格丽鲁举了几个例子来介绍该程序是如何运作的。例如，按照调解规范，一个“好”女人是指愿意合作、理智、不希望去伤害其丈夫的女人，而判断一个“坏”女人的标准则是尖酸刻薄、报复心强和没有理由地生气。调解人通过对自己所听到的话做出反应来施行这些规范、标准：他们可能会批评一名妇女没有将她的孩子放在第一位，或者教导她不去谈论某一特定的话题[105]。虽然这些“惩罚”可能看起来无关紧要，但是，根据格丽鲁的经验，它们却特别有效。妇女们都会仔细地聆听并相应地改变自己的行为。格丽鲁发现，上述的“惩罚”并非随意的，这样做常常会产生直接剥夺妇女权利的结果。例如，调解人把当事人总是纠缠于过去的事情视为调解中的禁区，这样做常常使妇女在争论中丧失了其原有的道德优势。尽管调解人接受过要让当事人发泄的训练，但他们一般也不愿花费太多的时间去倾听妇女们的发泄。调解人看不起，更不准许妇女在调解中表达自己的愤怒。因为在他们看来，发泄及表达愤怒实际上是与调解所要达到的预期目标背道而驰，所以他们更支持当事人理性地解决争议。格丽鲁认为，调解人通过表达对发泄和愤怒的反感，可以压制那些把生气看作是理所当然的行为的妇女们的气焰。这样一来，这些妇女会认为，调解不会对自己有利，从而违心地与对方达成一份不公平的协议而将案件草草了结。格丽鲁例举的最后一个例子是调解人更愿意谈论相互依赖的关系，而避免谈及个人的权利。大多数妇女对关系语言有天然的亲近感，在格丽鲁看来，让这样的女人去知晓自己可以拥有的权利，尤其是让她们自己去主张权利是比较困难的。对她们来说，这种权利如此脆弱，以至于调解人的一句委婉的“不同意”被证明都可能是致命的。[106]
通过上述例子，格丽鲁向我们阐明了调解的宏观话语的力量是如何在调解的微观语言学实践中得到实现或被抑制的。但对于格丽鲁所报怨的偏见是怎样侵入调解过程的，格丽鲁并没有给出典型的例证，倒是来自于安吉拉·加西亚的研究成为将偏见理解成一种语言过程的证据。加西亚注意到，调解人都接受过专门的培训，他们被告知应注意倾听。那就是当某一当事人在讲话的时候，他不仅要认真地听，而且还应该用行动或语言表明他在倾听并且听懂了当事人所说的话。尤其是他们还会不时地用诸如“我听到你刚才在说……”这样的总结性语言对当事人所说的话做出小结。加西亚将调解人的这种策略叫做“调解人替代法”，即调解人是在代表或代替一方当事人进行陈述。她还注意到，调解人并非是一字一句地复述当事人的话语，而是会以一种微妙同时又是重要的方式改变、扩大或限缩当事人的陈述。在加西亚介绍的一次监护权纠纷调解中，前夫提出了一个表示愿意“做出一些妥协”的解决办法，而调解人在重述这一建议时，将其描述成前夫“愿意放弃”，调解人的这种替代表达产生了使其所提出的意见难以拒绝的实际效果。有时候，调解人可能不是单单去重复或转述当事人的立场，而是提出一个有利于一方当事人的新观点。在前述监护权纠纷调解中，当前妻做出“我拥有基地、家庭，而且我觉得星期四、星期五、星期六没有他们像往常一样呆在家里，我感觉难受。即使你没有去探视他们，他们也不在家。他们在学校，他们在路上……”的报怨时，调解人制止了前夫的争辩，但还是代替前夫连续做出争辩：“那只是你个人的感觉而已”；“但那不是他的感觉。而且他也不是这样对待他的家庭基地的”；“他把家庭基地看作是非常可爱、非常完整、非常协调、非常有纪律的那种”。调解人策略性地对前夫立场进行扩充和精心阐述，必然影响调解过程中的权力平衡，这从前妻在调解人所说的上述三句话后，都顺从地说了三个“我知道”就是最好的证明。[107]
在加西亚作品中的另外一个有关财产纠纷的例子里，两个调解人走得更远了一些：在扩充与重述先前立场的同时，他们攻击被告讲话的逻辑性和可信性，并直接代替一方当事人进行谈判。被告认为自己的开支应得到原告的部分补偿：“我给郡里交了钱去改造他的房产，用石料填充地基，还有其他一切，他（原告）应该补偿我一部分开支。”在原告没有做任何表示的情况下，调解人之一就迫不及待地攻击被告提议的可信性：“在堵塞这个涵洞和事实上挽救了该房产使其免于毁坏这件事上，你花了钱，付出了劳动，但是你这样做，是为了自己的目的。”当被告试图进一步说明自己陈述的真实性时，另一调解人两次打断被告并告诉被告：“你曾经去和郡里达成妥协，但不是和这些乡亲们。你去了郡里，你和他们达成了妥协”；“你那时觉得对你来说和郡里实现妥协是值得的，否则你也不会去”。当被告再次强调“这不仅仅是为自己考虑，我也是在保护我邻居的利益”时，该调解人甚至用嘲讽的口气评价被告所做的事情：“这是你无意中给你的邻居们做了件好事。”[108]
加西亚的研究被戴维·格雷特巴奇和罗伯特·丁沃对英国离婚调解人可能用以支持一方利益的策略进行研究时的观察所证实。他们运用谈话分析的方法，通过对调解过程中的话语进行分析，发现调解人所使用的一些语言技巧有利于表达和谈论一方当事人的利益，而对另一方当事人的立场给予最小化考虑。他们对调解批评者提出的“调解过程可能会被用来迫使弱势当事人接受一种结果，这一结果比在他们的案件通过传统的对抗性渠道加以解决的情况下他们所能够期望得到的要少”这一论断进行了经验性的论证。[109]
从以上介绍中我们不难看出，加西亚、格雷特巴奇和丁沃等研究者，通过揭示调解人是怎样利用种种语言策略暗暗地影响结果[110]，证明了“那种认为调解能够系统地让一方或另一方处于不利地位的论断似乎有一定的道理”。[111]实际上，“调解人的中立性有时更是一种理想而非现实”[112]，调解人能够也确实运用了各种语言策略去塑造调解过程和结果。
对调解的宏观话语和微观话语这对范畴，国内鲜有人关注，也未见有人对此进行专门的研究和阐述。[113]调解的宏观话语与微观话语，实际上就是宏观话语与微观话语在调解领域中的具体化和表现形式，同宏观话语与微观话语一样，它们可以成为我们对调解进行法律与语言研究的一个分析框架，为我们在语言层面上去考察、认识乃至批判分析调解模式和调解制度提供研究范式的支持。宏观话语不仅指谈话本身，而且也包括了某事被谈论的方式。从逻辑上来讲，人们谈论某个问题的方式与他们思考该问题的方式，乃至最终针对该问题采取的行动直接相关。因此，宏观话语构成了权力的核心，不同的宏观话语争夺社会主流地位的过程构成了权力关系。微观话语则是指在具体的审判和调解程序的互动过程中，那些发生于当事人及其代理人之间以及他们与法官之间的谈话。微观话语是法庭审判和调解程序得以展开的基础，只有透过微观话语，并通过细致的微观话语分析，才能揭示出某一法律程序中的宏观话语的权力运作情况。
1.3.3 资料来源
本书的研究资料来源于三个方面：一是笔者前期调阅的某市中级人民法院辖区三个基层法院的近500册离婚案件档案以及一个基层法院1965—1976年民事案件卷宗的裁判文书（含调解书）汇总。其中，20世纪70年代以前的档案非常珍贵，主要从辖区内的一个基层法院获得。对20世纪70年代以前的档案，笔者基本上是进行穷尽式的收集，而对20世纪80年代以来的案件档案，笔者主要是在三个基层法院按年代和月份抽样进行调取。为了系统总结离婚案件的原因，笔者又专门查阅了某区人民法院保存的1973—1993年离婚案件裁判文书及1994年以来的相关离婚案件档案。二是笔者根据2012年以来参与观察[114]离婚案件庭审和调解过程录音录像资料转写的语料。笔者共收集到16件较为完整的离婚案件的录音录像资料，对其中内容较为丰富的7件进行了转写，本书使用的语料均来自于这些真实案件中的真实语料。但是，由于笔者所在的地区总体上属经济欠发达的边境地区，民众的文化知识水平不高，在法庭上的互动中，当事人使用了大量带有浓郁地方特色的方言，这在读者看来，可能会不知其所云。笔者也考虑到了这一点，但为了保留“原汁原味”的法庭互动内容和档案记载内容，笔者在语料转写时照实转写，在摘录档案内容时照实摘录，而对转写完的语料及档案实录原文中重要的可能会影响读者理解的方言内容以注释的形式进行解释。三是对相关法官进行的访谈。关于离婚案件本身及司法调解的有些判断性的认知内容主要来源于对相关法官进行的访谈。从2012年以来，笔者陆续访谈了40余位民事法官，主要是基层法院民事审判庭或基层法庭的法官。他们都工作在处理离婚案件的第一线，工作年限从3—32年不等。由于其中许多法官与笔者早就熟悉，因此，谈话内容能较好地反映主题。不过，这些访谈有些不是十分正式，而是笔者调研与法官进行交流时顺便进行的，但也正是这样，笔者才觉得真正地听到了法官们对相关问题的真实看法。另外，笔者还访谈了中级人民法院的多名民事法官，特别对其中5名法官进行了深度访谈。这5人都在法院工作了15年以上，其中3人还在基层法院工作过多年。