第二节 有限责任公司的设立
一、有限责任公司的设立条件
设立有限责任公司应当具备法律规定的条件。各国公司法对此均有较为详细的规定。《公司法》第23条明确规定了设立有限责任公司的五项条件。
股东符合法定人数，是指股东必须在50人以下。根据有限责任公司股东的身份，可以分为如下四种类型：（1）法人股东。一般而言，公法人除非得到明确的授权，不得投资开办公司，典型的如党政机关法人；（2）自然人股东。凡具有民事权利能力和完全民事行为能力的人均可以投资设立有限责任公司。但是一些特定人员被排除在外，如党政机关、军队等从事特定职业的人，以及受到竞业禁止的人等；（3）国家股东。国家作为有限责任公司的股东须由其授权的投资机构或部门作为代表；（4）公司做自己的股东。这在一般情况下是不被允许的，但也存在例外，如为了保护异议股东的权利，允许公司回购异议股东所持有的股份。此外，股东人数的限制，既包括参与公司设立的原始股东，也包括公司设立后由于新增出资、转让出资、公司合并等原因新增加的股东。对股东人数限制的立法目的主要在于体现有限责任公司符合人合的性质，能反映股东间彼此信任的特点。
各国公司法对有限责任公司的出资数额多作出规定，以防止公司滥设，维护社会经济秩序。但是，《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”[235]值得一提的是，2014年之前的《公司法》一直沿用最低资本制度，一方面确实在一定程度上表征着公司的初始资本充实程度，可以为债权人提供关于公司方债务履行能力初始判断所需要的必要信息；另一方面随着公司信用由资本到资产信用的流变和现实中虚假出资、抽逃出资等情况的频发，其又难以真正起到保障债权实现的作用，还会成为影响中低层创业者进入市场的门槛，这就产生了规则设置的两难困境。对于此类规则的制定，“遵守反之则解释”方法具有很大的适用空间。[236]
有限责任公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署。有限责任公司章程体现全体股东共同意志，对全体股东、公司的组织机构和经营管理人员均有约束效力。[237]
《公司法》第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。”并且，股东应当在公司章程上签名、盖章。委托他人代为签字、盖章的，股东应当签署委托授权书，写明委托代理人的姓名、授权事项等。通常认为，股东在公司章程上签名、盖章，应当既签字，又盖章。
有限责任公司作为独立的法人主体，享有权利承担义务，名称作为主体对外的标识，是进行各种活动，表彰身份所必须的。公司营业执照上载明的公司名称，是公司的法定名称，是确认公司权利义务归属的依据。《公司法》第8条第1款规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”公司名称应严格依照有关法律、法规规定确定。公司名称受法律保护。他人假借公司名称进行活动，公司有权制止，并要求其赔偿公司因此所受的损失。[238]同时，根据《公司法》的要求建立公司的股东会、董事会或执行董事、经理人员及监事会或监事。
设立公司，必须有公司住所。没有住所的公司，不得设立。公司以其主要办事机构所在地为住所（《公司法》第10条、《公司登记条例》第12条）。一个公司只能有一个住所，该住所必须处于该公司登记机关所辖的区域之内。所谓“主要办事机构”是指管辖全部组织的中枢机构，如公司总部、总公司等等。
二、有限责任公司的设立程序
设立有限责任公司，须履行如下程序。
《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。所以，在公司设立时，应首先确定50个以下的发起人。《公司法解释三》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”此外，该司法解释对发起人规定了如下的法律责任：（1）第2条规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。（2）第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。（3）第4条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。可以肯定地讲，上述规定有助于制约发起人的不法行为和保护合同相对方的合法权益。[239]
章程主要是规范公司成立后各方行为，与发起人协议不同。起草章程必须严格按照法律、法规的规定进行。我国台湾地区“公司法”第98条第2款规定：“股东应以全体之同意订立章程，签名或盖章，置于本公司，每人各执一份。”根据我国法律要求，章程须经全体股东同意并签名、盖章（《公司法》第25条）。
我国法律规定了股东出资的最低限额。外国法律对于股东出资也有最低限要求，英国规定为核准之最低限额指法院判例确定的5000镑，法国规定的注册资本至少在5万法郎以上。[240]一般来说，发起人在签署发起人协议或章程时，实缴出资。[241]《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”[242]《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”值得注意的是，由于有限责任公司兼具资合和人合的性质，因此多数国家的法律对有限责任公司股东出资的转让都有限制，《公司法》对有限责任公司股权转让进行了规制（详见本章第六节的内容）。[243]需要说明的是，《公司法解释三》第18条第1款规定了瑕疵出资股权转让后承担补充清偿责任的主体。对此，有学者认为，此条规定可商榷之处在于，未考量瑕疵出资股权转让过程中的不对称信息环境，其区分责任的原则性规定在举证责任分配上对受让人明显不利。[244]
在我国，无论是1993年《公司法》还是2005年《公司法》，均要求股东缴纳出资或者发起人缴纳股款后还必须经依法设立的验资机构进行验资。由此可见，实缴制是与强制验资要求共为一体的，强制验资要求是实缴制的外观标签。所以，完整地理解所谓的实缴制就是，在实质上法律对资本的缴纳进行直接干预和限制；在形式上则体现为公司登记机关通过验资程序对资本的缴纳实行行政管制。在实缴制改认缴制后，公司登记机关不再过问出资的缴纳，自然也就无须验资和提交验资证明，至少无须满足强制验资要求。至于公司自行验资，则是当事人自主决定的事情。[245]当然，实行实缴制的公司仍然须履行验资程序。例如，《公司法》第89条第1款规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。”
股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记（《公司法》第29条）。[246]公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记（《公司登记条例》第25条）。值得注意的是，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任（《公司法》第30条）。[247]
有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章（《公司法》第31条）。公司成立后，股东不得抽逃出资（《公司法》第35条、第200条）。[248]
需要说明的是，要求股东不得抽逃出资，目的是为了防止因股东抽逃出资而减少公司资本。当然，股东不得抽逃出资，不等于绝对禁止股东从公司撤回投资。如果股东想撤回在公司的投资，可以按照《公司法》允许的方式，实现出资的撤回。例如，股东将自己在公司的出资转让给其他股东，或者与其他股东协商并经股东会按照法律规定或者公司章程规定作出决议向股东以外的其他人转让出资等。
三、股东名册
股东名册，是指有限责任公司依照法律规定对本公司进行投资的股东及其出资情况登记的簿册。股东名册置备的目的是为了确定股东表决权及其行使、股利分配等。置备股东名册是有限责任公司（除国有独资公司、一人有限责任公司外）的法定义务。《公司法》第32条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（1）股东的姓名或者名称及住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。此条“依股东名册主张行使股东权利”的规定，并不意味着“只有”记载于股东名册的股东“才能”主张行使股东权利。换言之，“记载于股东名册”仅是受让人“行使股东权利”的充分条件而非必要条件。[249]
股东名册的作用主要有：（1）是股东状况的查询依据。公司登记机关、公司主管机关、公司的投资者、公司的债权人等，可以通过查阅股东名册了解股东的状况，进而了解公司的情况，从而决定对公司进行投资、交易或者监督管理。（2）是公司正常活动的基础。股东名册记载了股东的情况，公司召开股东会或者开展其他活动时，可以凭股东名册通知股东参加或者将有关文件送达于股东，有利于公司活动的开展，即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通知、公告等必须履行的义务后，就可以免除责任。
股东名册的效力主要有：（1）推定效力。股东作为公司的投资人、出资者，依法享有股东权利。股东可以凭出资证明书等文件主张行使自己的股东权利，也可以依据股东名册主张行使自己的股东权利。当出资证明书等文件的记载与股东名册的记载之间出现不一致时，应当以股东名册的记载为准。这就是股东名册的推定效力。即实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前，不能对抗公司。只有在完成股东名册的登记或者名义变更后，才能成为对公司行使股东权利的人。也就是说，公司只以股东名册上记载的股东为本公司的股东。[250]（2）不得对抗第三人的效力，即未在公司登记机关登记或者变更登记的，不得对抗第三人。一般情况下，股东名册记载的事项，应当与公司登记的事项保持一致。但是，在出现股东转让出资等情况下，就有可能出现股东名册记载与公司登记记载之间不一致的情况。对此，公司应当及时办理变更登记，保持股东名册与公司登记之间的一致性。如果没有经过登记，或者没有及时办理变更登记，则不得对抗第三人，即第三人通过受让出资等方式成为公司股东并记载于股东名册后，如果没有在公司登记机关办理相关登记的，不能主张该第三人的股东资格无效。（3）免责效力。公司依法对股东名册上记载的股东履行了通知、送达、公告、支付股利、分配公司剩余财产等义务后，即使股东名册上的股东为非真正的股东，公司也可以免除相应的责任。[251]
四、股东权利
《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选举管理者等权利。”股东权利表达的是一种复合性法律关系，揭示了股东与公司、董事和其他股东之间的权利义务关系，不能将股东权纳入对世权的语境下，也不能将股东权利视同民法上的相对权。[252]为了使有限责任公司股东的权利能够进一步具体落实，《公司法》对股东的查阅权、分红权和优先认缴出资权等进行了规定。
查阅权是指股东依法享有的查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利。股东的查阅权是股东了解公司的经营情况，并行使保护自己的正当权利之必要前提，是股东知情权的重要体现。《公司法》第33条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面申请，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。[253]需要说明的是，在诉讼过程中，上述的文件是诉讼的重要证据时，如果公司拒绝提供，法院可以依《民事诉讼证据规定》第75条的规定，作出有利于股东的裁定。[254]
分红权是指有限责任公司的股东依法享有的，在公司有盈余时的获取分红的权利。股东作为公司的投资人，其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润在缴纳各种税款及依法提取法定公积金后的盈余，就是可以向股东分配的红利。股东之间分取红利的比例原则上应当与股东的出资比例一致。《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。
股东的优先认股权是指有限责任公司增加注册资本时，股东有优先于股东以外的人认购出资的权利。由于有限责任公司更具有人合性质，其股东比较固定，股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系，因此，在公司新增注册资本时，应当由本公司的股东首先认缴，以防止新增股东而打破公司原有股东之间的紧密关系。《公司法》第34条规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。
此外，目前我国各高级人民法院制定的“审判指导意见”关于股东知情权的规定在立法规则不足、司法解释规范缺位的困境下，为下属法院的审判实务供给了事实上的具体裁判规则，在法律文本规定最终获得司法实现的过程中发挥了不可或缺的作用。但“审判指导意见”也存在地域、经验和技术等方面的问题，有待进一步完善。[255]
【相关案例】6-1 公司破产股东权利之救济[256]