第三节　准据法

一、准据法的概念与特点

准据法是国际民商事法律适用法的一个特有的法律概念，它是指通过冲突规范的援引用来确定国际民事关系当事人具体权利义务的特定的实体法。例如，我国2011年《法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”中国法院依据该条冲突规范的指引，如果确认不动产位于中国，则中国的相关法律即成为确定不动产物权的准据法。

准据法这一特殊的法律具有以下两个特点：

（1）准据法必须是通过冲突规范援引的法律。各国的民商法只有在经过冲突规范援引，应当适用于国际民事关系时，才成为准据法；如果未经冲突规范援引，则不能称作准据法。例如，一国国内的某些专门适用于国际民事关系的实体规范，由于其可以直接适用于国际民事关系，无需冲突规范的援引，因而不是准据法。

（2）准据法必须是能够确定国际民商事关系当事人具体权利义务的某一特定的实体法。准据法必须具有实体的内容，在通过冲突规范的援引之后就可以确定当事人的权利义务。这种实质意义上的准据法并不是冲突规范的组成部分。冲突规范“系属”中的“准据法”只是一个抽象的法律概念，在实际处理某一具体的国际民事案件时，应当将抽象的法律概念与案件具体情况联系起来，将该法律概念具体化，以最终确定适用于该国际民事关系的准据法。例如，在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为地法”这一抽象的法律概念就是该条冲突规范的系属，只有将“侵权行为地法”与特定的案件联系起来，假如，最终确认侵权行为地在中国，那么由此指向的中国法律才是侵权行为的准据法。

二、准据法的确定方法

国际私法的主要任务就是解决国际民事关系的法律冲突问题，或者说法律适用问题，而解决该问题的最基本的方法就是冲突法解决方法。如前所述，准据法是通过冲突规范援引的法律，因此，准据法的确定方法就是冲突法方法。对于国际法律冲突、区际法律冲突、时际法律冲突以及人际法律冲突的准据法的确定方法，前文已有所论述，在此不再赘述。此处仅对确定准据法过程中的一个特殊问题——先决问题的准据法确定问题进行讨论。

“先决问题”（Preliminary Question）是与“主要问题”（Principle Question）相对而言的，是指解决主要问题必须首先解决的问题。例如，某人以配偶的身份向法院起诉要求继承被继承人的遗产，此时必须首先确定该人与被继承人之间是否存在合法的婚姻关系，或该婚姻关系是否已经解除。在该案件中，婚姻问题就是“先决问题”，而继承问题就是“主要问题”。

先决问题在涉外民事案件中具有独立性，故需要单独考虑其准据法，并且准据法的选择直接影响主要问题的处理结果。一些学者认为，要构成一个需要单独考虑其准据法的先决问题，需要具备以下三方面的条件：（1）按照法院地的冲突规范，主要问题的准据法为外国法；（2）该先决问题相对独立于主要问题，并且有针对它的专门的冲突规范可以适用；（3）依据主要问题准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由两者得出的判决结果将完全相反。

由于“先决问题”具有相对独立性，有的时候需要单独考虑其准据法的确定问题。对于“先决问题”准据法的确定，在理论界和各国的实践中分歧较大，主要有如下两种观点：

（1）主张依据“主要问题”的准据法所属国的冲突规范来确定“先决问题”的准据法。其理由是：这样有助于“先决问题”与“主要问题”判决结果的相互协调一致。但是，它忽略了先决问题的独立性，使得“先决问题”准据法的选择缺乏合理性、针对性。

（2）主张依据法院地国的冲突规范来确定“先决问题”的准据法。这种方法考虑到了先决问题的相对独立性，但是故意割裂了“先决问题”与“主要问题”的有机联系，可能会导致“先决问题”与“主要问题”的判决结果完全相反。

由于上述两种方法存在各自的缺陷，有的学者主张采用最密切联系方法确定“先决问题”的准据法，即看先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题的准据法的联系更为紧密，适用其中与其有最密切联系的法律来确定准据法。

再由于先决问题的认定往往已经存在外国法院作出的裁判结果，如果解决主要问题时对已有结果的先决问题由法院地国重新认定，这种做法是否合适？这实际上涉及了外国法院判决的承认与执行问题，并非一个简单的问题。因此，目前世界上大多数国家的国内立法以及国际条约中都没有规定先决问题的准据法确定问题。

我国2011年《法律适用法》没有对先决问题进行相关规定，我们认为，先决问题是一个颇为复杂的问题，往往与其他问题相联系，不是单纯的一个规则就能解决的。一般而言，法院在处理主要问题时遇到的先决问题已被外国法院作出判决，为了解决主要问题，对已有结果的先决问题进行重新认定是否妥当，如果在重新审视后与原有的结论不同又作何解释，尤其是遇到某一个先决问题的判决是由法院地国作出的，那么法院岂不是要推翻自己原来的判决，这在结果上必然陷入矛盾和恶性循环。所以先决问题的准据法不能用一个简单机械的办法来解决，而应根据具体情况灵活妥善处理。2013年最高人民法院新司法解释（一）第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”正因如此，国际上大多数条约和国内立法均未涉及先决问题，仅是个别条约提及，如1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条规定：“因主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决。”该条规定只是说明先决问题的解决不必依主要问题的准据法，即解决主要问题的实体法解决，并没有指明先决问题的准据法用什么冲突规范来确定。可见，在立法上不对先决问题规定规则，留待司法实践中法官根据具体情况确定更加便利和稳妥，这也是大多数国家的共同做法。

▶典型案例

【案情】[14]

1938年，李某在广东台州与范某结婚，婚后一直无子女。1943年李某前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李某与周某（美籍）在美国内华达州结婚。1981年，李某在洛杉矶去世。其遗产中有一栋位于广东的四层楼房。1986年5月，已离开广东台州到香港定居多年的范某得知李某在美国去世后，到广州公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证，取得了房屋的产权。周某得知后，立即委托代理人在广州某区人民法院提起诉讼，要求继承其亡夫留下的上述房产。

【审理】

法院经审理认为：对于不动产的继承应适用不动产所在地法，在本案中即中华人民共和国的实体法。而判断周某是否具有继承李某在广东的房产的权利，首先要确定的是周某与李某在美国缔结的婚姻是否有效。依据当时《民法通则》的规定，中华人民共和国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用定居国的法律。中华人民共和国和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。但是，一夫一妻制是我国极力维护和推行的重要原则，属于我国重大公共利益的范畴，如果承认李某与周某在美国的婚姻有效，就违背了我国的一夫一妻制原则，违反了我国的重大社会公共利益，应当予以打击和遏制。因此，依据公共秩序保留原则，李某与周某的婚姻在我国无效，原告周某的继承权不能得到法律的承认与保护。

【法理】

在本案中，主要问题——继承权的解决，离不开婚姻有效性这一前提的解决。但是从与上述构成先决问题的条件是否严格相符的角度看，该案的婚姻有效性问题似乎并不构成先决问题。因为先决问题的构成首先要求主要问题的准据法为外国法，而本案中的主要问题——房产继承问题的准据法是法院地法而非外国法。但是事实上，在本案中，婚姻效力问题直接影响了主要问题——继承问题的处理结果。因此，先决问题的重要性还是很突出的，其一直以来在理论界和司法实践中都备受关注。