第二节 反垄断法的域外效力
反垄断法的效力在空间上涉及的范围包括本国和有特定关系的外国。适用于外国地域的人和事的，又称之为域外效力。比较而言，域内适用是包括反垄断法在内的所有法律应有的题中之义，域外适用才是反垄断法的特殊性。
域外效力，也称域外适用，是指国外企业发生在本国的经营行为或国外企业发生在国外的行为的结果对本国市场竞争有不利影响，导致本国反垄断法的适用效力。域外效力不是反垄断法制定之初就存在的一种制度，它的产生有特定的国际经济背景并与本国的经济状况相联系。
一、域外效力引发的问题
域外效力是一国主权权力的域外延伸，最初在相关国家没有对等贸易能力的情况下，也是贸易保护主义的变种。其运用中必然产生管辖权的冲突。
反垄断法的域外效力开始于1945年的美国“铝公司案”[169]。美国联邦第二巡回法院在该案的判决中称：“美国的反托拉斯法适用于外国人在外国之行为，若此行为意图且实际影响到了美国的商业。”1982年美国颁布了《对外贸易反托拉斯改进法》明确了反托拉斯法的域外效力问题，即当事人的行为对美国国内贸易，或者美国进口贸易，或美国出口企业的贸易机会有直接的、重大的和可以合理预见的效果。1995年美国司法部和联邦贸易委员会将域外适用的效果原则实体法化，颁布了《反托拉斯法国际适用指南》。该指南第3.1条规定，美国反托拉斯法的管辖权不限于发生在美国境内的行为和交易。对美国国内或涉外商业产生影响的反竞争行为都可能违反美国反托拉斯法，不论该行为发生地在哪里，也不论该行为当事人的国籍。具体而言，它包括源于美国的商业和非源于美国的商业。对于后者要求对美国商业产生“直接、重大、合理可预见的影响”。例如，外国企业间的卡特尔或外国垄断者通过非直接销售、使用非关联中间商等进入美国市场，或外国纵向限制或知识产权许可安排对美国商业具有反竞争性影响等。由此美国确立了相对明确反托拉斯法的域外效力制度。反托拉斯法的域外适用除了不考虑当事人的国籍外，也无需考虑行为人的主观状态。由美国反托拉斯法建立的域外适用制度的核心标准——“行为有对美国商业产生直接、重大、合理可预见的影响”——引申出域外适用上的“效果原则”。
在20世纪中后期的一段时间里，美国之外的国家很少主张所谓的域外效力，他们坚持的主要是传统法律适用上的属地原则。但在美国反托拉斯法域外适用的范围不断扩大的背景下，出现了扩张解释属地原则来回应美国的技术性做法。于是，在理论上和法律实施上出现了效果原则和属地原则的截然对立。
日本反垄断法律接受域外效力是从对地域原则作扩大解释开始的，“客观属地主义”“行为归属理论”“实质的效果理论”等[170]使行为属地原则和效果原则之间的界限越来越难以区分，并在1998年修改法律时将适用范围扩大。[171]欧盟虽非主权国家，但碍于美、日等非欧盟国家的跨国公司对欧盟市场的影响，欧盟法院不排斥域外适用。在“国际染料卡特尔案件”的判决中，欧盟法院提出了“行为归属理论”，即当位于欧盟领域外的企业，以在域内设立子公司的方式从事活动，并通过该子公司实施影响共同体市场的限制竞争行为时，该子公司的行为可以归属于其在域外的母公司所为。尽管欧盟法没有明确规定域外适用，但在欧盟竞争法域外适用这一问题上，无论是欧盟委员会还是欧盟法院均基本上采用了“效果原则”或近似于“效果原则”的原则。[172]
从20世纪末期开始，随着跨国公司（尤其是母子公司）影响的增大及美国在效果原则适用上的“神出鬼没”，一些国家逐渐改变其中规中矩的地域原则，接受或倾向于接受本国反垄断法的域外适用。新制定反垄断法的国家也会在自己法律中宣称本法具有域外效力。一是从实际效果上，对涉及本国商业的限制竞争行为进行控制；二是即便因贸易地位等原因无法对涉及本国商业的个别域外限制竞争行为实施有效的实际控制，也能体现回应他国同类制度的主权宣誓立场。这种情况下，域外效力在反垄断法中的位置将越来越正统，其制度化的趋势也会在国际经济交往中进一步强化。
我国《反垄断法》第2条对我国反垄断法的域外效力作了规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”从这个规定来看，我国反垄断法域外适用采取的也是效果原则。效果原则比属地原则和行为归属原则的包容性更强。因为属地原则在管辖权的来源上需要扩张解释——一国的反垄断法适用于发生在本国领域内的垄断行为，本国不仅包括行为发生地，还包括结果发生地。行为归属原则在适用时，需要在国内外公司之间确定关联关系及对国内的不利影响，从而实现对该国外公司行使域外管辖权。效果原则强调了两方面的关联：当事人在境外的行为和该行为对国内市场竞争产生了不利效果。这就抛开了扩张解释和关系推定等繁琐的程序。
严格说来，域外效力违反国家主权原则，是一国治外法权的问题，必然引起管辖权冲突。国际常设法院1927年在“荷花号案”中指出：“一个国家……不得以任何方式在另一个国家的领土上行使它的权力。”管辖权“不能由一个国家在它的领土外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则”。[173]美国所谓的“不利影响”或“效果”在评估上具有单向性和拟制性。这种“先发制人”手段难免有霸权主义的嫌疑。
如同政治上的单边主义一样，这种法律上的单边主义越来越受到他国的抵制。在迄今仍没有良好的替代机制的情况下，根据对等原则，其他国家对域外管辖权也采取针锋相对的措施，其方法之一就是规定本国法律具有域外效力。包括一些国家的外交反对，和另一些国家依法设定“阻却条款”来阻止其适用。[174]一度对美国反垄断法的“效果原则”持坚决抵制态度的国家，如日本、加拿大、澳大利亚、英国，在修订本国反垄断法时相继增加了域外适用的规定。
当代资本主义进入到以资金和技术为核心的国际垄断资本主义时代，垄断资本高度全球化。它们需要世界经济和市场的高度开放和自由，也需要与其利益相关的政府保障其在开放和自由的世界经济中获得垄断利润。为更有效的规制国际垄断行为，尤其是跨国公司谋求垄断地位的行为，维护本国公平竞争秩序，各国力图增强反垄断执法，其中也包括寻求本国法管辖权的扩大化。由此引发的问题便是管辖权的争夺。例如，一个美国公司和一个日本公司在亚洲市场上实施了某种原材料产品的价格卡特尔，欧盟可否对此进行管辖？如果这种原材料销往欧洲，在存在依赖性的情况下，会增加使用这种原材料的欧洲生产商生产产品的成本。应该说，这种情况可以启动欧盟竞争法。如果这种原材料只是卖给欧洲的分销商，且还存在和该种原材料的替代产品的经销商，此种情况下，启动欧盟竞争法则有些牵强。但一些国家或地区在解释效果原则的时候，往往做扩大解释，将直接效果和间接效果都列入其中。这进一步强化了反垄断案件管辖权的冲突。
二、域外效力冲突的表现
域外效力的适用场合包括卡特尔、滥用支配地位和经营者集中，也适用于反垄断私人诉讼。每种行为上引发的管辖权的冲突内容有所不同。
1.卡特尔管辖中的冲突
卡特尔是各国均施以严厉处罚的最主要的垄断行为类型。在立法上，很多国家对此采取了多重处罚（刑事、行政责任）措施，目的是减少卡特尔案件的出现。在管辖上，有关国家也会积极地利用自己的域外效力原则而力争适用本国法律。
（1）不同责任类型产生的冲突。对卡特尔苛责的差异在于是否承担刑事责任。一种是以美国、日本为代表，在立法上规定卡特尔行为需承担刑事责任；另一种是以欧盟及其大部分成员国为代表，卡特尔行为只承担民事责任和行政责任。由此可能产生的一个矛盾是适用不同国家的法律最终处罚的内容可能不同。例如，欧盟成员国公司从事的卡特尔在欧盟法上个人不承担法律责任，但按照美国的法律则要承担刑事责任。由此美国所要求的引渡因罪行不相称而不被引渡。另一个矛盾是，如上述行为发生在日本，且对美国市场有实质性不利影响，可能产生双重追诉问题。
（2）宽免政策实施中产生的冲突。宽免政策是解决卡特尔案件的普遍性制度，但各国宽免的内容和给予宽免的条件却不一样。由此也会产生管辖权方面的冲突。公司在德国申请宽免后，没有在美国申请宽免，因为身份的暴露在美国将会面临重大的风险。实质上，不可能达成向一个国家申请宽免，在其他管辖权国家就自动生效的合作协议。在国与国之间存在证据交换合作的前提下，向一个国家申请宽免，再请求向另一个国家宽免时，其难度就增大了，因为难以提供反垄断机构不掌握的信息。
2.滥用市场支配地位行为管辖中的冲突
这种冲突主要来自于法律认定标准的分歧。包括法律规定的基础标准，如市场支配地位的份额标准不同、抗辩理由的分析框架不同等。这会导致在一个管辖区域内可能被认为具有市场支配地位，而在另一个管辖区域内则属于合法行为。或者都具有市场支配地位的情况下，正当理由抗辩在不同市场的不适应性。微软案件在美国和欧盟的不同对待便是例证。
3.经营者集中管辖中的冲突
由于法律标准不同，可能出现两个不同的管辖区对同一个经营者集中作出完全不同的结论。例如“通用电气并购霍尼韦尔案”[175]，在美国已经批准，但遭到欧盟委员会的禁止。
经营者集中的管辖冲突来自于申报标准的不同、当事人的报告负担不同、对内国人和外国人采取的方法不同等。
4.私人诉讼中的管辖冲突
不仅在行政执法中存在管辖权冲突，司法程序中同样会存在管辖权冲突。当然，这方面的问题主要与美国的反垄断私人诉讼制度有关。一方面美国的反垄断私人诉讼最发达；另一方面美国的法律适用范围很广。具体而言，美国的如下制度会激发当事人积极主张适用美国法：（1）败诉的被告要承担三倍的赔偿金；（2）原告仅需证明被告行为与损害结果之间存在松散的因果关系即可；（3）案件大都通过集团诉讼形式提起，原告的诉讼成本较小；（4）四年的损害赔偿法定追偿期；（5）可以利用政府的执法结论作为表面证据。
法律域外效力因涉及国家主权，实则属于政府间冲突。在不能得到他国在信息和证据方面协助的情况下，只能走向法律霸权主义。在域外适用被不断强化的同时也反映了一种不言自明的期待，即创建一种机制代替此种“单方法律行为”。其中，一种缓解矛盾的主要方法就是国际礼让。美国经历了半个世纪的域外适用的“法律实验”后，最终在1995年发布的《反托拉斯法国际适用指南》中明确了国际礼让的指导思想（虽然在1976年的“Timberlane Lumber案”[176]中就提出过该思想）。
三、域外效力冲突的解决
解决反垄断法域外效力的冲突问题，主要是不同国家、国际组织之间开展竞争法方面的合作。目前，开展竞争法国际合作较早、较成熟的是欧盟与美国之间的竞争法合作。我国正在进行积极的探索。现以欧美之间的竞争法合作实践为例说明合作的方式与机制。
交换信息包括通报情况和信息交流。竞争执法机构之间就特定案件情况的相互通报信息和交流执法信息，是竞争法国际合作最简单又常见的一种方式。
1.通报情况
根据欧盟与美国《关于双方竞争法实施问题的协定》，当一方的执法活动可能影响另一方的重要利益时，应向另一方进行通报。主要包括：（1）一方的执法活动牵涉另一方的执法活动；（2）一方的执法活动针对在另一方领土上进行的限制竞争行为；（3）一方审查的企业合并交易中有一个以上的交易当事人或控制交易当事人的企业是根据另一方法律设立；（4）一方的执法活动涉及被另一方所要求、鼓励、赞成的行为；（5）一方所采取的执法措施将涉及对在另一方领土上进行的行为的强制要求或禁止。[177]
欧盟与美国在运用通报程序进行竞争法合作方面也取得了很大的成功，自1991年双边合作协定签署以后，双方通报的案件愈来愈多，并且就同一案件可以连续通报。例如，在合并案件中，可以一开始就通报，在决定启动诉讼时再行通报，然后在作出最后决定之前再次通报，而且通报时间充分提前，以便能够考虑到另一方的意见。
2.信息交流
交流的信息主要涉及非机密信息。在美国与欧盟现有的合作机制中，双方就非机密信息可在下列情况下进行交流：（1）双方官员每年至少会晤两次，以便就各自竞争执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门、可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项进行交流；（2）每一方应向另一方提供已经为其所注意到的有关限制竞争行为的重要信息，这些信息将牵涉或者引发另一方竞争主管机关的执法活动；（3）根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供其所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。
对于机密信息，每一方都没有义务通告那些为本国所禁止泄漏的信息，以及将损害己方重大利益的信息；而且，每一方对于另一方提供的机密信息有保密义务，并且尽可能不向未经授权的第三方公开该类信息。目前只有极少数国家之间签订的合作协定对交换机密信息作了规定，如丹麦、冰岛和挪威签订的一项三方协定规定了交换机密信息的可能性。
如果欧盟和美国主管机关就同一项交易提出诉讼，就要协调执法活动，这种协调可以包括就以下方面交流资料和进行讨论：各自程序的时间选择；有关市场的划分；交易产生的反竞争作用；可以设想的补救措施和如何避免这些措施之间的冲突；对方的法律和可公开了解的情况。
双边协作为增强各国反垄断执法机构的合作，对减少反垄断管辖的冲突，起到了一定作用。但由于它是建立在双方自愿的基础上，协议的适用范围有限，谈判成本大，且仅仅涉及程序性的协商机制，没有具体的执行机构来解决适用时的具体冲突，因此反垄断的双边协议在处理涉及面广、深层次的国际反垄断问题上的作用是有限的，不可能覆盖所有的有贸易关系的国家。另外，虽然能否建立双边合作关系名义上取决于谈判各方自愿，但基于经济发展的不平衡和公共利益的关注点不一样，不是任意两个贸易国家都可以成功地确定合作关系。从上述协定签订国的类型看，双边合作协定大多是在经济发展程度相当的国家之间签订的。
由于在法律、经济理论、对各市场的影响或各管辖区掌握的证据方面存在差别，国际合作并不总是可以避免意见冲突或达成共同接受的解决办法，这时国际礼让原则可以发挥一定作用。
国际礼让原则可以分为“消极礼让原则”（negative comity）和“积极礼让原则”（positive comity）两方面。
消极礼让原则是指每一方在反垄断执法的任何阶段都应该保证考虑另一方的重要利益。在“波音和麦道公司合并案”中，双方即运用了消极礼让原则。1998年6月26日欧盟就此案要求美国政府考虑欧盟的重要利益，例如维持民用客机市场的竞争性。与此同时，美国政府要求欧盟注意美方在国防方面的利益。考虑到美国政府就重要的国防利益表示的关注并考虑到不宜强制出售股权，欧盟将其行动的范围限于这两家公司的民航业务，批准了合并，但附加一些条件，不过其中不包括强制出售股权。
积极礼让原则，是指如果一国的反垄断主管机关请求另一国反垄断主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一主管机关应对此请求加以认真考虑。第一项订有积极礼让条款的双边竞争协定是1991年美国与欧洲共同体委员会协定。该协定后来又有1998年协定作为补充（不适用于经营者集中），其中提出了“增强的积极礼让”（Enhanced Positive Comity），即设定受影响方的反垄断主管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在另一方境内时，推迟或暂停己方的执法行动（美国只有反托拉斯执法机构受此协定约束，法院不受此协定约束）。各方保证投入适足的资源并尽最大努力调查请求的事项，并按请求或在合理的时间内向对方的反垄断主管机关通报案件处理情况。
至今为止，积极礼让程序仅被正式动用过一次。美国司法部要求欧盟调查有关指控：四家欧洲航空公司设立了一个计算机订票系统，向这几家航空公司提供优于向设在美国的计算机订票系统提供的待遇，以此阻止后者在欧洲市场上竞争。最后，有关航空公司与美国计算机订票系统达成协议：它向美国计算机订票系统以及其他计算机订票系统提供与向欧洲计算机订票系统提供等同的条件。之后案件撤销。