第一节　现行涉外立法质量状况

从我国涉外立法现状看，还存在很多影响涉外审判质量的问题。这些问题不解决，仅仅依靠司法审判本身难以保障案件裁判的效果。

一、立法规范缺乏可操作性

目前存在的问题之一是立法者对立法技术不够重视，导致一些法律规范缺乏可操作性。

（一）法的规范不完整，只有行为模式，没有后果模式

一些立法条文只具有宣示性，无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定，也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。很多法律规范仅具有政治宣言内容，却欠缺法律上权利义务等方面的构成要件，也欠缺法律效果方面的规定，因此在实践上很难得到适用。这种情况在《民法通则》和《物权法》关于财产权利的一些条文中表现最为明显。《民法通则》第73条第2款规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。《民法通则》第74条第3款规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。这些条文具备宣言性效果，却没有对违反这些条文的处理后果，因而没有法律操作性。民法不是政治宣言，它的条文中“神圣不可侵犯”“受法律保护”这类词语，没有任何法律规范的价值。如果说1986年《民法通则》制定时不得不如此，那么在改革开放已经将近三十年的2007年时，这些宣言式条文在《物权法》中再次重复，[39]实在让人难以理解。

（二）一些基本规则不合法理，内在体系有些混乱，给实施带来很大麻烦

在我国民法的现有规则系统中，基本的交易规则规定得并不清晰明确，甚至还有违背常识的情况发生。1986年《民法通则》颁布时，这些规则大体上还能够得到遵守。该法第72条第2款就财产所有权变动的规定是：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条文显示，民法立法尚能承认债权和物权的区分，以及物权和债权的法律根据的区分。但是，在1994年到1995年制定的几个民法立法，比如《担保法》《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院的司法解释中，却都出现了“不动产合同不登记不生效”“动产合同不交付不生效”这样一些不承认物权和债权的法律根据相互区分的立法例。

首先，《城市房地产管理法》第36条规定，“房地产转让、抵押”应该办理登记。[40]可是，这里所说的登记指向的标的是合同还是物权并不明确（从后来的立法看，立法者对此确实是认识不清的）。其次，最高人民法院关于贯彻该法的司法解释中，就出现了“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效”[41]这样的把不动产登记当作合同生效条件的规则。接着，《担保法》第41条沿用了“合同不登记不生效”的规则；而该法第64条规定了“合同不交付不生效”的规则。[42]这些规则，违背合同生效之后到履行阶段才发生交付的常识，也违背债权变动发生在先、物权变动发生在后的法理，而法理认识的不清晰，会导致法律分析和裁判基本结果的不公平。

（三）立法过于笼统、抽象、原则，使人们在应用和遵守时难以准确把握；或是模棱两可，模糊不清，弹性过大，以至于同一规定产生不同实施结果

例如，《涉外民事关系法律适用法》在多个立法条文中均规定适用“有利于保护弱者的法”，却没有说明谁是“弱者”。这就给司法裁判带来认定上的困难。[43]在涉外父母子女关系中，存在老年父母与成年子女、成年父母与未成年子女的纠纷类型，在不同的纠纷类型中，到底谁是弱者呢？又如，在涉外扶养和监护关系中，既存在子女与父母之间的扶养监护纠纷，也存在父母一方与另一方有关扶养义务分配和监护权的纠纷。在父母之间发生的涉外扶养监护纠纷中，如何认定谁是弱者呢？从司法实践看，不同法院只能根据自己对“弱者”概念的理解自行其是。目前还没有司法解释进行澄清。[44]

二、立法观念存在问题

立法观念决定立法质量。现有的立法观念还存在许多与立法科学化不协调的地方。

（一）成熟一个，制定一个

应该说，这一观念在我国的立法工作中起到了主导作用。但是，在建立社会主义市场经济法律体系的今天，这一观念具有较大的局限性。立法的动因首先不应当是成熟与否，而是客观需要。如果客观上需要立法，是否成熟就是需要讨论的问题。不能因为所谓的“不成熟”就搁置立法，导致社会关系无法可依，法院裁判无法可循。同时，“成熟”本身并非专业用语，其中隐含了消极应对立法工作，被动立法的潜台词。“成熟”的标准是什么、怎样才算成熟、谁来判断是否“成熟”，其主观随意性太大。这样，一方面，全国人大及其常委会就处于一种“零售”状态。直至八届人大二次会议才提出在其五年任期内大体形成社会主义市场经济法律体系的框架。另一方面，在我国目前立法体制下，谁的立法积极性高，相应地，什么法便易于尽早形成提案，尽早审议通过。《企业破产法（试行）》是1986年第六届全国人大常委会第十八次会议通过的，而当时《全民所有制工业企业法》还未制定（直到1988年第七届全国人大第一次会议才通过），所以，就只好在《企业破产法（试行）》中规定“自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”。

（二）对立法意义缺乏足够认识

我国幅员辽阔，各地情况相差较大，所以，长期以来人们便认为，法律规范不可能制定得太细、太具体，立法时就追求一种比较“原则”的做法。但这种太原则、太笼统的条文，因为不明确、不具体而缺乏可操作性、可执行性。《外商投资企业和外国企业所得税法》共30条，而其施行细则却多达114条；《技术合同法》共55条，其实施条例也多达134条。最高人民法院的司法解释也是如此。《民法通则》共156条，而《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》则有200条；1991年颁布的《民事诉讼法》共270条，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》多达320条；对于2012年修改后的《民事诉讼法》，2015年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》更是多达552条！这些实施细则、司法解释表面上是具体了、明确了，但同时也在很大程度上把法律架空了，立法者所追求的“原则”最终也没了，法的威信丧失殆尽，法的实施也与立法者的初衷相去甚远。

（三）立法滞后问题严重，有的规定则是不适当的超前；实施前者往往阻碍社会发展，实施后者导致司法与经济发展不协调

在我国，许多重要的涉外立法已经到了急需修改完善的地步，但因为不能排上人大立法规划，因而与当前涉外实践严重脱节。例如，《海商法》制定于1992年，当时基于超前的设想，立法内容主要与《汉堡规则》衔接。不过，《汉堡规则》成员国并不多，在国际运输公约中的地位并不高。另外，我国海商法立法在当时还受到国内、国际双轨制立法的影响，国内水路运输的调整内容很少。这种情形已经严重制约了我国海上运输业的发展，但迟至今日仍不能排进全国人大修法规划之中。[45]与此相类似的立法还有《仲裁法》。[46]

还有一些涉外法律被冠以“暂行”或“试行”，不仅影响了法的严肃性与权威性，也影响了法的实施。如果社会关系不成熟，却又急需用法来加以调整，那么就采取“试试看”的办法。这样，就是在法律、法规等的名称中加上“暂行”或“试行”的限制。1979年以来，仅全国人大及其常委会所制定的法律中就有9部在其名称中加上“暂行”或“试行”。若再加上国务院、有立法权的地方人大及其常委会所颁布的行政法规、地方性法规，那么这种情况就更不在少数。实际上，在立法实践中，对什么样的法律、法规加上或不加上“暂行”或“试行”是没有统一标准的，而对于加上了“暂行”“试行”的法律、法规来说，也是没有时间标准的，即“暂行”多久、“试行”多久是没有时间界限的。所以，有的一“暂行”就是好几年、十几年甚至更长时间。然而，一旦在法律、法规的名称中冠以“暂行”“试行”，其效力便“模糊”起来了：有效还是无效？是否可执行也可不执行？是否可遵守也可不遵守？其实，法总是要不断地适应社会生活的发展变化，这就要求法必须不断地废、改、立。从这个角度看，任何法都只是暂行的，而不可能是永久不变的。所以，在法的名称中冠以“暂行”或“试行”，不仅影响了法的严肃性与权威性，也影响了法的实施。

三、涉港澳台地区民事立法的特别问题

在我国涉外民商事审判实践中，涉港澳台地区的案件占了较大比例。根据民事诉讼法的有关规定，涉港澳台地区案件参照适用涉外民事诉讼程序进行审理。在适用法律方面，也参照《涉外民事关系法律适用法》所规定的选法规则进行法律选择适用。然而，当前我国涉港澳台民商事立法呈现出“少实体法多冲突法”“碎片化”和“临时性”的特点。立法形式上，除了个别立法以法律、协议的形式确立，多表现为“安排”（arrangement）。

（一）缺少区际民事实体立法

1988年颁布的《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》，是第一部专为保护台湾同胞来大陆投资制定的专门行政法规。1994年通过的《台湾同胞投资保护法》，是我国第一部也是迄今为止唯一一部涉台民商事实体法律。1999年，国务院又颁布了《台湾同胞投资保护法实施细则》，进一步明确了对台胞投资的保护措施。除了投资领域，我国在其他领域的涉港澳台民商事实体法立法几乎是一片空白，不存在任何法律、行政法规或司法解释，相关地方法规和规章也近乎寥寥。

我国在涉港澳台实体法领域最大的立法成就，是通过三个框架性协议建立起了初步的海峡两岸及香港、澳门经济合作的规则体系。这三个框架性协议分别是：2003年签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA）、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（Mainland and Macao Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA）和2010年签署的《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement, ECFA）。这三个协议主要涉及货物贸易、服务贸易和投资领域，包括了一系列框架性规则，在内地与香港、澳门，大陆与台湾之间建立起了类似于自由贸易区的经贸制度。

问题是，这些签订后的“安排”对于内地（大陆）司法机关来说，是不是可以在审判中直接适用的法呢？显然不是。这些安排只是约束政府行政部门为了执行协议内容而制定或出台的相关政策、行政管理法规，在民商事审判中的法律地位并不明确。

（二）司法解释调整范围非常狭窄

我国涉港澳台民商事现行立法仅局限于投资、服务贸易、货物贸易等贸易领域，而对于其他民商事领域均未涉及。区际私法上，虽然司法解释数量多，但大多是司法协助方面的立法。而哪怕是司法协助领域的司法解释，也对适用条件作出了不少限制。例如，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》将相互认可和执行民商事判决的范围限定于当事人协议管辖的民商事案件。这些调整范围狭窄的立法难以涵盖内地与港澳台民商事交往的全貌，在实践中遇到相关案件时仍只能参照其他立法。这可能造成法律适用结果的不合理，法院在审判时也难有统一的依据。