第三章 民法与宪法的关系——以基本价值为桥梁
民法作为市民社会的基本法，在历史上长期起到了实质宪法的作用，最为学人所乐道的史实是，法国民法典被视为“最为持久和唯一真正的法国宪法”[1]。而现在民法典在法律体系的中心地位渐渐丧失，已不再如同私法学者一厢情愿的“想象”——一个能与宪法鼎足而立的基本法；宪法日渐“一法独大”，甚至居于“万法之母”，其调整的范围已不再限于早期对公共政治领域，而成为整个社会的价值集中地和体系发散地。“民法典已经失去了所有的‘宪法性’的价值：政治与民事自由、所有权、私人经济创业现在都已经在宪法中得到保护，也就是说得到了最高等级的规范的保护。”[2]个中原因，正如那塔利诺·伊尔蒂所言：“法典的‘中心位置’的危机实际上只是现代国家危机的一个表现，也即历史性地出现了团体与阶级，以及经济集团与精英集团，它们主张特别的法规以及系列的权利。”[3]以意大利为例，该国新宪法颁布于1949年，晚于1942年的民法典，因此，其宪法对于民法典的创制无法发挥作用，而且恰恰相反，民法典对于宪法的出台发挥了积极的作用，民法中的许多价值、原则在宪法中得到了不同程度的体现。意大利宪法在其后的民法典解释中发挥了积极的作用，更为重要的是，宪法对于民事特别法的起草发挥了积极的推动作用，换言之，意大利的宪法对于整个私法体系的构建仍然发挥了积极的影响。
以我国的自身情况为例，我国宪法的历次修改与民事法律的立法与修订联系紧密，都是在顺应社会经济改革的大势之下作出的，将国家和社会中的一些新政策和新试验上升到宪法的高度，成为基本规范。宪法与民法的互动模式分为两种。一是宪法先行规定，然后再出台部门法，如1988 年4月12日第七届全国人民代表大会对《宪法》第11条进行修订，增加了第3款：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”该条成为私营经济立法的一个宪法依据，在同年的6月25日就通过了《中华人民共和国私营企业暂行条例》，二者出台时间间隔之短，使得后者更似前者的施行法。二是单行法先行规定，再将其上升到基本法的地位，如1997年我国刑法修订，将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，1999年3月15日对宪法的第三次修订中也根据刑法的修订将“反革命活动”的表述修改为“危害国家安全的犯罪活动”。两种模式中以前者居多，我国的宪法修订推动了很多单行法的制定，如2002年通过的《农村土地承包法》，就是以1999年宪法修订案的第15条规定，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”为依据，以法律的形式稳定和完善了我国以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，赋予了农民长期而有保障的土地使用权。[4]
国内已有学者指出：“民法不仅仅是规范交易、指导裁判的工具，民法还承担着更为广泛和深刻的社会使命。如果不把民法的原则提升到宪法的高度，就无法建立起公权力尊重私人财产权、政府尊重合同自由的法秩序，也无法实现司法裁判中的公平正义。”[5]将这一观点置于我国的民法典编纂工作下具有相当的现实意义，如何处理民法典与宪法的关系成为当务之急。民法典的创制并非仅仅是一个部门法的修订完善工作，应该将其提到宪法的高度，进行的是一项系统工程。在一定程度上，宪法开始由“政治宪法”向“经济宪法”和“社会宪法”的功能转变。但这种紧跟政策的法律变动并不是一个法律的良性发展模式，宪法应该承担的功能是规定法治的基本原则，并在规范之间体现出国家对于社会基本价值的维护和尊重，而不是对现实政策的亦步亦趋，更不是修改频仍，宪法应该具有包容性和伸缩性，能够容纳未来可能出现的政策变动。在我国这样一个没有私法传统的国家，还是应该强调民法典作为法律的基础这样一种重要作用，至少民法典作为私法的基本法地位不能动摇，积极将私法中一些自由、平等的理念贯彻到社会生活之中，培育人们的私法自由平等理念，对我国的宪法的最终实现发挥循序渐进的能动作用；与此同时，还应该完善与加强民法典立法之初的合宪性审查工作，在宪法框架之下开展我们的民法典创制工作。
第一节 基本价值体系
一、基本价值表达形式的变迁：由民法到宪法
“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。”[6]人既属于自然世界，也属于价值世界。价值，是事物的本来含义，是一个存在的目的或存在的使命。[7]尽管真、善、美、自由、平等、正义等价值无法通过经验和感觉认知获得，但人们可以通过直觉的过程去感触它们，它能够成为人们所追求的理想和目的。价值还可以从评价的标准和方法这层意义使用。“价值关系同时意味着文化科学研究对象的可变性：对所涉及价值的每一次重新评价都同时意味着价值所涉及对象的一次重新排列。”[8]价值具有一种永恒性、绝对性和超越现实性，因而能够对现实发挥出引导作用。但是，价值本身具有高度的抽象性，并且不同价值之间往往会产生冲突，导致人们往往因不同的价值观而产生分歧，无论是在历史传统中还是在现实社会生活中，这样的例子都不胜枚举。为了确保各种不同的价值主张能够并行不悖地实现，必须借助于一定的社会机制，法律正是其中最为重要的一种。
路易斯·雷加森斯·西克斯（Luis Recasens Siches）提出，法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系。其首要目标是实现集体生活中的安全；人类之所以创制法律，乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。当然在雷加森斯·西克斯看来，安全虽然是法律的首要目标，但不是最高目标，法律的最高目标和终极目标仍然是正义。根据雷加森斯·西克斯的观点，法律评价的任务就在于寻找制定实在法内容时所应考虑的价值标准，激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护，法律的作用应该限于保护自由、人身不可侵犯、最低限度的物质满足，以使个人得以发展其人格和实现“真正的”使命[9]，在法律体系内部，对于这些基本价值的表达，经历了一个从民法到宪法的变迁过程。
在罗马法时期，民法就集中表达了自由、财产、人格等与人的基本价值相关的制度内容，发展到19世纪，民法典通过体系化的条文集中阐释了自由主义价值观念，张扬人的个性，在很长的一段时期内，民法典表达了整个社会的价值取向，处于法律体系的中心，具有“宪法性”地位。“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配，其中若干思想、原则，在近日甚至具有宪法位阶。……其作用在于：诸多规范之间各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。[10]”然而，“市民阶层在其鼎盛时期，在17世纪和18世纪，获得了创造一个真正系统——即个人主义的理性法和自然法——的力量，并且从私有财产和人身自由之类的概念中建构出本身有效的规范”[11]。尤其是进入20世纪以后，经过了一系列解法典化过程，“民法典失去了它在法律渊源体系中的中心地位：它不再是保障个人的场所，这样的功能已经由宪法来承担”[12]。在法国，“民法、甚至民法典，已经不再如其本身应该所能的那样，构成一个重要的参照系。这一方面是因为社会与其价值都发生了深刻的改变；另一方面，民法本身无论是在其概念，还是在创制方式上都经历了深刻的变迁。我们逐渐地从一种严格结构化的、由单一立法者基于全民性价值而创制的法律，演变为一种动态的、越来越由法官基于其他渊源和欧洲法而创制的法律——在最近20年来这一趋势尤为加剧”[13]。其中宪法（包括其序言《人权和公民宣言》）和欧洲共同体法在其中发挥了重要影响。宪法开始成了整个法律体系的中心，这个中心地位的取得不仅仅表明宪法是整个规范的依据，也是整个价值体系的集中地。德·库皮斯指出：“宪法吸收了民法典的基本原则，使它们免于受到普通法律立法者任性的干预，这是对这些原则的稳定性的重大贡献。”[14]同时这些被吸收的价值和原则获得了最高的法律位阶，对于包括民法在内的整个法律体系有着控制作用。宪法将一个社会的基本价值蕴含其中，并辐射至各个部门法领域，达致整个法律的价值和谐。
施米特在论述作为绝对意义的宪法概念时指出，宪法是指“一般国家生活的总规范、作为完整的统一体的根本法和‘诸法律的法律’。其余所有法律和规范都必须能够回溯到这个单一的规范上去”[15]。解法典化不仅出现在民法当中，实际上在宪法中也出现了解法典的现象，宪法也“不再是一般原则的场所，现在这些原则已经根据具体的财产类型或主体种类由法典之外的法律表达”[16]。开始有了宪法和宪法律的区分，前者是指形式意义的宪法。将宪法作为根本法、“法律的法律”认识虽然延续至今已成为共识，但宪法不可能为所有的规范提供规范依据，而且重建一个具有终极正当性的规范性法规系统已经不可能，宪法也被分解为各种宪法性的法律，也就产生了施米特所称的相对宪法概念。
最终，宪法和民法各自通过不同方式守护社会的基本价值，却又相互影响。法国最高行政法院认为法国现行宪法的序言具有宪法价值，所有宪法价值条文被称为“合宪性体系”，所有法律都必须与该体系保持一致。因为其宪法是以《权利宣言》作为其序言。“‘权利宣言’保障的是个人对国家享有的政治自由，民法典保障的则是‘个人在其私人生活中的民事自由，反对政治权力的不适当干预’。”[17]在德国，《基本法》对私法制度具有双重的意义：“《基本法》确认了私法制度的根本基础，同时又在很多方面决定了它的发展方向。此外，《基本法》还是普通立法工作和司法工作在私法领域里的准绳。”[18]
二、基本权利是基本价值的集中体现
（一）基本权利的概念和分类
在宪法中，集中表达基本价值的是宪法对于基本权利（Fundamental rights）的规定。基本权利这一概念具有模糊性，和人权、自然权利等概念关系密切，甚至经常出现混用的现象，如在《布莱克维尔政治学百科全书》中，基本权利被认为是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”[19]。也有学者对基本权利和人权之间的细微差别作出了分析，如德国学者奥特弗利德·赫费就认为：“如果说人权和基本权利从内容上看是一样的，那么它们的存在方式却不相同。人权是法制度应遵守的道德准则，基本权利则相反，只有当它得到现存法制度的实际承认时才是基本权利”[20]。换言之，人权必须在具体部门法得到体现和展开时才真正具有基本权利的意义。
基本权利是自然权利的宪法表达形式，它包罗了自然权利之中的生命、自由、财产等基本内容，这些权利被认为是人与生俱来的，也被认为是人类社会的基本价值。在美国很多判例中，最高法院口中的“基本的”和“根本的”权利实质上就是原来所说的“自然权利”[21]。哈贝马斯指出，基本权利的功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”[22]。但我国也有学者指出了古典基本权利和自然权利的区别，因为“古典基本权利的内容是自由主义价值的完整体现。自然权利仅仅承认基于财产的个人自由，它排斥集体认同，其所坚持的是国家与社会严格意义上的分离，拒斥国家对社会经济生活的任何干预，政府的目的仅仅在于增进个人的‘天赋’权利，故基本权利中不包括社会经济权利”[23]。现代社会基本权利的一个重大发展就是社会经济文化权利作为一项重要内容开始受到国际社会的共同关注，各国既在宪法中将这种权利予以规定，并且这种“社会化”也影响到私法，首要的影响就是对作为绝对权的所有权进行了一定程度的限制。可以说，私法的社会化肇始于宪法中个人自由和财产权利增加的一个限制——社会福利原则，又称社会公共利益原则。当然社会经济权利不局限于此，其主要目的更多的是给国家强加了通过各种手段（立法、司法、行政）积极为人民创造福利，满足人们的经济文化需求的义务。
《世界人权宣言》采取的是二分法，分别是“公民权利和政治权利”与“经济、社会和文化权利”两大类，也就因而有了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》两个国际人权公约，这也是得到国际社会承认的两大类基本人权，涵括了基本权利的主要内容。我国理论界一般把基本权利分为三类，有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。[24]还有的学者认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。[25]学者郑贤君依据自然状态与社会状态理论将人权或者宪法基本权分为公民权利、政治权利和社会权利，其中公民权利是指进入社会状态之后个人依然享有的自然权利，是人作为人的权利，也是“私”意义上人的权利；政治权利是个人在社会状态下对政治生活的参与权，是“公”意义上人的权利；社会权利依次为：经济权利、狭义的社会权利和文化权利。其中公民权利与政治权利属于自由权，是免于国家侵犯的权利，社会权利是要求国家给付的权利。[26]此种划分在《世界人权宣言》的权利概称的基础上做了适当的变通，较为符合国际潮流。尤其是这种划分方法能够相对清晰地将宪法上的基本权利在公法和私法中的位置予以确立，也能从中推演权利实现和国家行为之间的合理关系。
（二）基本权利的历史沿革
基本权利的理论渊源可以从自然法学家如西塞罗、卢梭、洛克等思想家对于自然权利的讨论开始，在法律形式上，基本权利最初可以回溯到罗马法时期所规定的自由权、市民权和人格权。“诸如财产权、宗教自由、婚姻自由乃至工作自由，在很多国家都是先从社会的某些桎梏中经由抗争而解放出来，然后才转变为对抗国家的权利，因此同时具有公法和私法权利的性格。”[27]在英国早期的一些宪章和权利法案中，如1215年的大宪章、1679年的人身保护法和1688年的权利法案，虽然在随后的发展中逐渐具有了近代宪法原则的品质，但这些协议和规定最初仅仅是作为保护英国贵族或市民权利的协议，并不能作为基本权利保护历史的真正开端。在施米特看来，只有北美各邦在18世纪脱离英国的过程中颁布的一系列宣言，如1776年6月12日弗吉尼亚颁布的《人权与公民权宣言》、1776年11月11日颁布的宾夕法尼亚宣言及其他殖民地的宣言，“才真正开始了基本权利的历史”[28]。这些宣言将自由、私有财产、安全、抵抗权、良心自由和宗教自由列为基本权利，国家存在的宗旨就是为了保障这些基本权利。宗教自由在这些基本权利中居于首要位置，甚至有学者如G.耶里奈克认为，这些基本权利观念是由宗教自由发展而来的。1789年诞生于法国的《人权宣言》确立了包括自由、财产、安全和抵抗权在内的最重要的基本权利，但没有包括宗教自由和结社自由。这些宣言是“一种新的国家伦理的宣示”，以“庄严的形式表达了”宪法的“总体制宪目标”[29]。在德国，对于基本权利作出最完善全面的规定当推魏玛宪法，其单设了“第二编 德国人民之基本权利及基本义务”，该规定的开创性意义在于除了规定自由等个人权利之外，还开始规定了社会经济权利，确立了社会福利原则对于整个法律体系的影响，这一规定也创造了大陆法系对基本权利规定的一个典范之作，德国在以后陆续推出的几部基本法，关于基本权利的规定都是以此为蓝本进行改造而成。现代许多宪法都采纳了魏玛宪法所创设的社会和经济权利，该权利在《世界人权宣言》中也得到认可，“宣言”明确规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”赋予“每个人”一项“享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”。当然，这些“权利”性的规定更多的是要求各国政府为本国公民实现这些权利积极创造物质条件和制度条件。
各国对基本权利作出规定，无论其内容有多少差异，但对于基本权利的效力却持基本相同的观点，即该基本权利主要是为了保护公民免受国家公权力的侵害。但是德国宪法法院在后来的宪法实践对于基本权利理论最大贡献在于突破了仅仅将基本权条款作为一种对抗政府的防御权的认识，而是将基本权利作为客观价值体系，这种客观价值体系形成了社会的客观秩序，并适用于整个法律体系。
（三）基本权利与基本价值体系
作为国家的根本法，宪法成为“法律的法律”乃是因为宪法体现了这个社会的基本价值。之所以能称为基本价值，乃是因为这种价值把人最基本的需求——自由、财产和对幸福的追求——涵盖在宪法文本之中，体现的是一种以人为本的精神。莫菲认为，宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式，这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。[30]因此，这种基本价值具有伦理意义。
在宪法中，集中体现基本价值的是基本权利体系，基本权利所具有的约束力日渐扩张，不仅仅对立法、行政、司法具有拘束效力[31]，更重要的是基本权利作为这个社会最基本的价值而存在，具有引导力。拉德布鲁赫等法学家“赋予各种基本权利以一种普遍的价值”[32]。德国学者G.Winkler认为：“价值概念的普遍性，非谓可任意地去施行这些价值，而是对内在的含有目的的价值负有义务，故基本权对立法及行政部门而言，不仅是限制，亦是具有目标意义应予遵循的价值。”[33]德国宪法法院认为：“根据联邦宪法法院历来的裁判，基本权条款不仅是个人对抗国家的主观防御权，同时也是客观秩序。”[34]这一观念的转变最初是在审理德国“吕特”案中开始的，德国联邦宪法法院在1958年1月15日宣判的“吕特”案中认为，基本法并非一个价值中立的秩序，基本权利的规定，就是要建立一个客观的价值秩序，以强化基本权利之适用力。对立法、司法及行政都有拘束力，并给他作为行为方针及动因。[35]这一观点也成为宪法规范适用于私人之间关系的重要理论基础。
“基本权在此之独立价值性，不应单方面的由一个抽象的价值概念来为认知，亦即非由宪法之外或宪法之上的先验性来对此之观察与描述，而是基于其为国家（宪法秩序）价值实现结构的一部分。”[36]德国基本法上所确立的价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作是宪法的基本决定，而对所有的法领域产生影响。作为普遍的客观价值，基本权利对于立法权不再是空洞的“指示”和“纲领”，而是能够实际约束立法者的客观规范。基本权利作为客观规范的实效性充分体现在德国宪法的“自由民主基本秩序”观念中，按照德国的宪政观念，以基本权利为基础的自由民主基本秩序，“透过宪法法院之运作，即有实定法之功能”[37]。德国基本法开始从自由价值体系向客观价值体系转换，每项基本权利都可被看作是一项“客观价值”，作为一个整体又构成了“客观价值秩序”。德国联邦宪法法院在以后的类似判决中曾经先后使用“客观价值秩序”（objective Wertordung）、“基本权利的客观法面向”（objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte）、“基本权利作为客观规范”（Grundrecht als objektive Normen）、“客观法的价值决定”（objektivrechtliche Wertenscheidung）、宪法的“基本决定”（verfassungsrechtliche Grundentscheidung），“方针”（Richtlinien）、“推动”（Impulse）、“基本原则”（Grundprinzipien）等术语来指称同一内容。[38]一些德奥宪法学者认为基本权既是个人权利，则权利请求必须有法的依据，所谓基本权客观规范乃是一种语言错乱的迷雾概念，从根本上否定基本权的客观规范或者客观价值秩序的说法。[39]无论其称谓如何，基本权的核心在于保障个人在社会中的自由发展，成为法律体系中的一个具有“公理性”的法则（constitutional axiom）。[40]基本权利成为整个社会共同体的价值基础，超越一切法秩序的“客观价值”以及联邦德国国家共同体的“基本秩序”。作为整个社会共同体的基本秩序，基本权利的影响力超越了“个人—国家”关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。[41]
三、基本价值体系的开放性
德国学者阿历克西（R.Alexy）认为，在进行基本权解释时，可以体认时代的价值意识，溶入快速变迁的价值观念或价值判断，从而“使基本权成为开放的规范体系”[42]。在美国，通过Griswold v.Connecticut一案的审理，联邦法院首席法官沃伦等多数派意见认为：宪法应解释为保护全部“基本的”个人权利，应该尊重“那些根植于市俗和政治制度的自由和正义的基本准则”[43]，将社会变迁中的实时变换的价值观念植入基本法之中，进而对整个法律体系发挥影响。因此，在宪法中构建基本权利体系相当于“将价值认识用一个体系排列起来，借此我们可以找到——依据整体秩序合理（即可得审查）地——适宜作为应当个别决定的标准，据此可合理地控制任何决定”[44]。这也是埃塞尔所提出的开放体系和封闭体系之间的区别与制约的意义所在。基本价值体系构成了民法的开放体系，并对民法的封闭体系形成了制约力量。
德国学界对于基本权利的私法适用有着较大的争议并展开了广泛讨论，但是对于基本权利应该体现在具体立法之中却表现出了惊人的一致。曾担任德国联邦普通法院庭长及联邦宪法法院法官的盖格认为，整个法律秩序，都必须以不同之方式，在不同阶段，用具体的法规来承认及保障这些价值及法益。这些具体的法规产生特别规范，例如民法、经济法及劳工法等，皆系在同一的最高法律秩序下，给予那些（基本权利之）价值必要的实证内容，因此，透过私法法规对不同案件的详为规定，辅以法院诉讼实务对权利保障的继续发展，是极为必要之举。[45]从保障私人主体的行为自由角度来看，这种通过私法立法将基本权利具体化的过程是极为必要的，基本权利不能越过立法程序直接约束私人主体。原因在于，它不仅可以充实其权利内容，还能明晰权利和义务的边界，为私人主体提供明确的行为指引，避免对其自由过度干涉。邓宁格（Erhard Denninger）又另辟蹊径从宪法委托的角度确立了立法者的任务，邓氏认为：“依照现行宪法的理念，要将基本权利之价值在私法关系中得到实现，已经不是一个对立法者极为困难的宪法委托。因为基本法确立了社会国家原则的立国原则”“立法者应是防卫宪法基本价值的意识形态创造者，接受者及加工者。[46]”简言之，基本权要转化成公民所能实际享有并能获得司法保护的权利形态最主要通过立法的形式，既可以在传统民事立法中找到基本权利的踪影，也可以通过转变立法者观念，对民法原理予以修正，以在民法中体现基本价值取向。
从基本权的另一面，也就是国家的保障义务来看，“基本法赋予国家诸多功能，国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足”[47]。国家保护义务对于立法、行政、司法作了不同分工，在德国，“保护义务之表现形态，乃联邦及各邦之立法者负有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律（包括行使裁量权）之义务，宪法法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作为及不作为，普通法院以保护义务为标准，审理民事案件，并做成裁判”[48]。其中立法机关的义务是国家履行保护义务最主要的方式。在承认基本权利是针对国家权力而产生的基础上，同时又认为基本权利能够对立法、司法、行政有间接的约束力，一方面，通过立法机关将基本权利转化为相应的民事权利、行政权力等，另一方面，基本权利通过民法中的概括条款对私人之间的法律关系发挥调控作用。这一理论具备如下优势：首先，保证公法体系和私法体系形式上的相互独立性，既杜绝宪法对于私法体系的入侵，也能有效地防止在私法适用中出现向宪法原则逃避的问题，破坏法律体系固有的位阶科层；其次，立法机关更为积极地将宪法中的基本价值转化为部门法的原则规范，立法机关负有向司法机关提供裁判规范的义务，既符合权力分立的理念，也在实际上体现了一种立法优先的观念；最后，在立法之初即重新认识民法中概括条款的功能，使其具备扩展功能，体现了私法的灵活性和包容性，而且概括条款技术的创制、运用也为许多尚未预期的价值观念进入民法提供了重要的手段。因此，将基本权利中所包含的基本价值观念贯彻到民法体系中就成为我们目前所进行的民法典创制的一项重要任务。在体系构建的时候，必须兼顾到基本价值体系内部的位阶性，将对人格、自由、财产的尊重放在民事立法的根本位置。
第二节 基本价值体系在私法中的投射
一、主观权利和客观法
对主观权利与客观规范之间的关系的理解可以回溯到罗马法时期，并可在语源学上找到最初的踪迹。在拉丁语中，“jus”一词既指法律，又指权利，德文中“Recht”一词，也有“法”和“权利”的双重意思。因此康德认为：“权利科学所研究的对象是：一切可以由外在立法机关公布的法律原则。”[49]法律的目的，就是规定和保护权利，而不受法律规定保护的利益，则不能作为权利。因此可以说，从客观上看是法，从主观上看则为权利，二者合而为一，以致罗马人就用一个词来表达两个概念。[50]在罗马人看来，一切受保障的、在外部世界实施行为的权能也叫作法权（ius），当人们把它同作为规范的法相区别时，称它为主观法。在旧的学派中，人们习惯于称主观意义上的法为“facultas agenda（行为权利）”，称作为规范的法或客观意义上的法为“norma agenda（行为规范）”[51]。社会连带主义法学的代表人物狄骥认为：“同一个词‘法’指代两个绝不相同但又可能相互渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利。”“客观法或者法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。而违背该规则的行为会引起社会的公愤。”“主观权利是指社会中个人的一种权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。”他又说道：“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。”“但是，顺理成章地，对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制。由此说明，在个人主义学说中，法律规则一方面要求所有人对每个人的个人权利的尊重，另一方面为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。”[52]狄骥对主观权利的认识是与自然权利相联系的，它是一种先验的、抽象的权利，这种主观权利能够转化为客观规则，因此，主观权利成为法律规则的基础，但法律规则又将主观权利确定下来，并对权利的实现提供保障。作为实证主义法学流派代表的狄骥又用客观规则否定了主观权利概念，在狄骥看来，在法律领域中唯一能为人观察到的事实是客观规则。这些规则适用于个体时决定着他们的状态，所以他提出用法律状态取代主观权利。[53]
虽然对于主观权利概念的争议犹在，虽然主观权利是以个人为核心的，旨在保障自由价值，以对抗国家公权力的迫害，但是，“个体的权利并非由客观规则作为寻求公平的手段而赋予的；它是直接从人的本质中归结出来的，是自然的权利。”[54]根据主观权利理论，这些权利是神圣不可侵犯的。主观权利概念使个体的权利能力与国家的强大权能相抗衡。从这个意义上看，主观权利概念确实“在当时有其益处，它是斗争的工具，它成为激发进步的神秘因素之一，尽管这些因素是借助自身的虚假性起作用的”[55]。
但是，主观权利对个人自由的推崇也有其弊端，需要通过客观规范来矫正。一方面主观权利意味着不平等，因为主观权利是一个“保留给权利主体的领域”，它限制了其他人的自由，因而在人与人之间构成了一种有利于某一特定个体（权利主体）的法律上的不平等。[56]比如，所有权意味着他人负有不得侵害所有权的义务，这一义务是对所有其他人自由的法定限制，尽管这种限制是合法的，但仍然会造成所有权人与其他人之间的不平等。另一方面，客观规范可以对主观权利施加外在限制来缓和这种不平等。根据客观规范的要求，主观权利应具有一定的社会目的，而不只是对于个人利益的满足，特定个体行使主观权利时不得背离社会公共利益，典型如所有权的社会化。
厘清客观法与主观权利之间的关系有助于人们从权利的角度看待法，在规范中发现权利，在权利中发展规范，在私法中仍然坚持权利本位的观念。从20世纪中叶开始，由于二战后一些新兴的民主国家和民族国家的诞生，出现了一个宪法创制高峰期，这些宪法将一些重要的基本权利纳入其中，诸如自由权、政治和宗教信仰、健康等人格权以及如私人财产权、企业私有权、遗产继承权等具有财产权内容的主观权利。
二、基本权利在私法体系上的展开
在康德的权利哲学中，权利仅限于外在行为，并不具有伦理意义，也不考虑权利行使者的动机和目的，正如其在《法的形而上学原理》中所说：“严格的权利与伦理没有任何牵连，它只考虑行为外在的方面，而不考虑行为的其他动机，因为它是纯粹的权利，不掺杂任何道德律令。所以严格的权利就是那种仅仅可以被称为完全外在的权利。”[57]然而，现代法学却更加强调基本权利的伦理意义，这与民事法理秩序是相通的。民法的“基本原理和思想也并不是近代法论强调的经济主义所能涵盖的，毋宁说它的原点是对人类自由、平等这种对基本价值的探求。而这个原点在今天不仅仍然是将趋于支离破碎的民法重新统合起来的基础，同时也是处理不断出现的新问题的出发点。因此今天‘民法体系的思维方法’正是应该得到重新认识的时候，而基本权利恰恰可以提供一个不同的视角”[58]。
王泽鉴教授认为，基本权利是连接民法和宪法的枢纽，这主要体现在两个方面：一方面是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；另一方面是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查。在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。[59]在法国，学者从分析民法典与人权宣言的关系入手，认为人权宣言所提出的人与人之间的自然权关系是最基本的关系，对这些基本关系的界定以及保护都成为民法的任务，通过民法规范具体实现之，这也就奠定了民法作为“社会基本法”的地位。[60]但是，民法并不是简单地转换基本权利的规范位阶，这样既会模糊宪法规范的性质，又不能在部门法中取得实效，造成立法资源的浪费。基本权利对民法体系的影响在于为其提供权利体系的框架，同时又限制民事权利的外延范围，民法规范则应尽可能地将基本权利的内容予以具体化和私法化。具体来说，基本权利可以区分为人格权、平等权、精神自由、经济自由、人身自由、政治权利、社会权利以及获得救济的权利。根据基本权利对民事权利的影响，基本权利可以分为四个大的方面：人身权、财产权、社会权和家庭保障权。
首先，民法规范把人身权和财产权当做最基本的权利分类方法，并在此基础上进一步划分，最终形成民事权利体系。同时，民法规范还发展出相应的侵权法体系，以加强对这些权利的保护，德国还通过侵权法的一般条款以及悖俗侵权制度为侵犯公民基本权的行为提供民法上的救济。晚近以来，基本权利对民法最为明显的影响就是人格权的迅速扩张，不仅隐私权、个人信息权等具体人格权得到广泛承认，还形成了具有兜底作用的一般人格权，完善了民法对人格权的保护。
其次，我国宪法中有许多关于劳动权利和社会保障制度的条款，譬如第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第43条第2款规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。”第45条规定：“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”虽然这些规定主要是对国家施加积极保障的义务，需要国家通过主动地立法和物质供给来落实，但其仍然需要私法规范予以配合完成。以对劳动者的社会保障为例，国家必须基于具体的劳动关系来保护劳动者，而劳动者与用工单位之间缔结的劳动关系恰恰属于私法规范调整的范畴。受到宪法规定的影响，私法规范不仅设置了诸多保护劳动者的制度措施，还允许法官以保护劳动者为由限制合同自由。
最后，婚姻家庭是社会的组织基础，除了经济生活之维持外，婚姻家庭更有提供夫妻间之情感依赖，并促进子女之身心发展与社会化的功能。我国《宪法》第49条明确规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”，成为所有涉及婚姻家庭的公法与私法制度的一个原则性规范。同时，第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”这些规定在我国民事法律中得到了重申，甚至没有任何角度的转换。[61]“对民事立法者而言，要考虑的是：‘保护家庭’的宪法委托如何实现，宪法虽未排斥家庭自治的理念，但在显然深具戒心的情况下，还适不适合把身份的民事关系放在以自治理念为中心的民法典中？”[62]虽然宪法作为一种保障，它规范了国家权力的积极性的任务，不仅要禁止对婚姻和家庭的侵犯，还要通过适当的措施予以支持和帮助[63]，但这只是意味着在各部门法的制度建构涉及婚姻家庭问题时，立法者负有义务去保护婚姻家庭利益[64]，并不完全排除自治理念在家庭关系中的正当性。未来家庭法应发挥类似管道的功能，设置相应的婚姻标准和规则框架，通过对当事人行为的引导，来塑造、襄助和维持婚姻家庭理想，同时也能避免对婚姻家庭的过度干涉。
三、基本权利对契约自由的限制
私法自治和契约自由是私法体系的基本价值，但现代宪法原则已经对民法原理做了大量的修正。从魏玛宪法中以社会福利原则限制所有权的行使作为民法社会化的开端，强调了所有权行使的社会性义务；契约自由在侵害公民的基本权利时其法律效力也开始受到否定性评价；过错责任原则独尊的地位也受到了动摇，无过错责任、公平责任成为与之并驾齐驱的归责原则。传统民法的三大基本原则都已经受到不同程度的修正，尤其是“现代宪法原理实际上影响了契约自由的内涵与功能，扩大了基本权利效力在契约自由领域中的具体运用。……契约自由受基本权利的拘束已成为宪法实践的基本要求”[65]。宪法对于基本权利的保护所形成的基本价值体系对私法中的契约自由原则产生了重要影响，宪法与私法的关系主要体现在基本权利和契约自由的关系。
契约自由作为民法自由精神的重要体现，本质上是一种选择自由，这种自由甚至“包括了从事（在其他人看来是）不合理的事情的自由”[66]。因此，非有正当理由不得对契约自由进行限制。契约自由也曾经被作为一项自然权利，具有基本的价值属性。在自然法学家看来，契约自由是人类不可让渡的权利之一，美国联邦最高法院就以此为依据对契约自由加以保护。在1827年的“奥格登诉桑德斯案”中，首席法官马歇尔说道：“合同的权利和义务的渊源先于且独立于社会而存在。我们可以合乎情理地断定，像许多其他的自然权利一样，其初始和先存的原则伴随着人们来到社会。虽然它们是可控制的，但却不受人定法的限制。”在1905年的“洛克纳诉纽约州案”中，最高法院明确指出：“确认与商务有关的契约普遍权利是第14条修正案所保护的个人自由权的组成部分。”[67]不过在以后的发展过程中，美国法院开始用社会福利原则对契约自由进行了修正。“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[68]卡多佐提到公共政策在司法中的重要作用，认为不要轻易用契约自由干预它，并且认为“也许有一个至高无上的公共政策，它将超过暂时的不便或偶尔的艰难，不要轻易牺牲确定性、统一性、秩序和连贯性”[69]。
德国学者莱斯纳（Walter Leisner）认为基本权利在私法中的效力可以分为契约内和契约外的行为来论。在契约法内之行为，则需以基本权利保障的可放弃性为其前提。权利保障之可放弃的程度如何，则必须依每个法条的法律保留而定。法律保留乃是宪法许可国家（经立法）侵犯人民基本权利之部分，故而，在这种情形下，亦许可人民以契约来放弃其权利。而宪法内有绝对不可侵犯之规定者，例如人类尊严、信仰及宗教自由等，以及基本权利之核心部分，依基本法第十九条第二项之规定，不可以立法方式侵犯之，则人民亦不可依己意放弃。故而人格发展自由权，可以立法限制，所以个人可为经济目的，而予以放弃。在契约外之领域，纯粹是双方基本权利之冲突。他提出了三个方向：保护人格价值基于物质价值，基本权利乃保障自由之行使，而非行使之结果；基本权利尤其保障政治自由，使有自由之感觉，任何对基本权利之限制，都必须先审查，有无和民主理念相冲突；基本权利保障个人最小限度保障，故，愈对基本权利为限制，即愈肯定有残留部分之保障。[70]“由于基本权利的影响确立了契约自由的原则。因此，公民不会有过重的经济负担以致终身负累并因此影响其人格发展的自由。[71]直接或间接地使一方负担给付义务而无理地阻碍其职业自由的协议同样无效。”[72]
日本学者我妻荣认为，因私人间契约而造成基本权侵害时国家可能可采取的救济有三种方式，一是在一定程度上承认私人间存在的限制人权的情况。二是当限制人权已超过一定限度时，国家对违反公序良俗的契约不赋予效力，使契约失去实际效力。其意义在于国家虽不积极地禁止私人间履行义务，但国家表现为关心的态度。三是当出现明显的侵害人权的现象存在时，为了阻止其履行契约，国家要积极地干预，或者对强制要求履行义务的当事人进行处罚。他认为，上述三个阶段中，第一和第二阶段区别是比较难的，第三阶段国家权力的积极干预是比较明确的。阿部照哉先生则认为，分阶段的适用是必要的，但有时难以确定明确的标准，他提出的方法是：先判断是否存在支撑支配关系或契约自由的当事人之间的自由、平等的事实关系。但缺乏契约自由前提时需要直接地适用基本权。[73]
在近代民法转向现代民法之后，契约自由暴露出越来越多的局限性，对其施加限制已经成为共识，对基本权利的保护无疑能够成为这种限制的正当性基础之一。但是，合同自由依然是合同法领域的最高理念，在合同法中居于指导思想的地位，已被我国《合同法》明确承认。在中国语境下，曾经长期实行计划经济，缺乏自由民主的历史底蕴，提倡合同自由具有特别的意义。正如梁慧星教授所说，现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果做不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。[74]在今后的很长一段时间内，基本权利能否对契约自由进行限制本身并无争议，关键在于明确限制契约自由的条件，避免过度损害契约自由。
四、价值传递路径：一般条款
基本权利对私法的影响主要是通过民事立法的方式将基本价值体系在民法规范中得到反映，但是由于立法本身的局限性，因而仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款/基本原则（主要是公序良俗原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入私法体系。
（一）具有价值满足能力的一般条款
私法中的一般条款，提供了基本权利向私法发挥效力的最佳途径。德国学者杜立希提出了私法中的概括条款作为私法实现之基本权利理想的媒介，杜氏认为概括条款具有“价值满足之能力及价值满足之必要性”来满足基本法（透过基本权利规定）所形成的价值体系。概括条款的适用“可以在法律体系及逻辑上，来保障私法的独自性；另一方面，在法律道德之下，却又可以维持整体法的一致性”[75]。在司法实践中，法官解释、适用一般条款应当受到基本权利的指导和限制，基本权利不仅能够为一般条款提供实质性的判断标准，强化论证理由，还能设置一定的边界，限制法官在个案中的自由裁量权。另外，一般条款还具有填补价值体系漏洞的功能。在私法体系、领域之内，有些私的及隐秘范畴可能遭遇到需要宪法基本价值保障之处，依杜立希的看法，乃因为私法在立法之时，为避免重复使用措辞，所以因陋就简，使得字义不清，便产生价值防卫之漏洞。因此，宪法要求私法的概括条款能够担任其填补价值体系漏洞之任务。[76]20世纪下半叶以来的德国司法实践也正是通过私法上的概括条款对私法进行价值中转和价值补充，完满地达到保护公民基本权利的目的。
一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，“法律的基本原则具有真理性，这种真理性比其他人性科学（human science）的原理更具感染力和说服力，这种真理性为每一个人所知晓并且同等地影响着每一个人的思想和灵魂、精神和理智”[77]。按照托依布纳关于把法律作为一个自创生系统的理论，“法律的价值存在于自创生的法律系统之中，存在于法律的根本原则之中，……从法律价值的角度对法律进行研究与从法律自创生的角度对法律进行研究是相辅相成、相得益彰的”[78]。他进而指出适用“诚信”和“公共政策”条款的方案是以发展实体规范的方式协调不同的社会子系统的合理性。这并不意味着社会自治秩序被政治化。相反，这是在不止一个自治话语之间的交互协调过程，其目标是保障该话语的相对自治。[79]因此一般条款也可以作为私法防卫规范，防止公法对私法的直接侵入。价值法学派也以隐藏于法概念后面的价值为基础展开“法律概念”与“法律原则”之间关系的探讨，并提出以法律原则为纽带的体系理论。这种体系理论的主要特点在于“活化法律体系，使法律不因体系化而僵化。它不但具有开放性，以便将来随着人类日新月异的社会生活而演进，而且具有动态性以配合人类各色各样的社会生活而调整。这些活力的来源便是‘法律原则’”[80]。
“一般条款在被纳入民法典之后，可以重新确立超越于特别法之上的法律待遇的统一性。”[81]通过创立一般性的概念和抽象性的原则来适应社会的发展，一方面可以成为立法者调整社会政策的一个便利工具，其无须对立法条文本身作任何改动，即可完成一个具体制度的价值取向的转换。另一方面确立一般性概念和抽象性原则也能有效地运用司法的能动性弥补立法的滞后性，解决这些扑面而来的新问题，其实质是在私法层面对立法权与司法权进行再分配，巧妙地“攫取”公法所独享的分配权力的功能。但是在法律上对于立法者与司法者还是应该把持基本的权力分工，一般来说，法律领域的原则性新规定和对公民权利和义务的本质性分配不能由法官确定。因为“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处，如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门”[82]。这也是本书始终强调基本权利对私法上的影响首先应以完善民事立法为要务，而对于法官的授权是一种退而求其次的方式，并且应该将法官的自由裁量权严格限制在基本价值体系之内。
（二）公序良俗在体系整合中的作用
19世纪末大工业的兴起和社会经济的飞速发展，使得自由掩藏下的不平等逐渐被人们所意识到，因而社会性立法得到鼓吹，民法中也大幅引入社会性因素，法的伦理性表现得越来越浓厚。借此趋势，公序良俗在民法中的地位日益得到彰显，成为规制因单纯的意思自治给国家、社会以及意思主体自身所带来的反社会现象和不利益状态的一个重要手段，以维护实质的公平。展现在我们面前的一幅新图景是：私法自治依旧是民法中的核心，但已经得到不同程度的修正，公序良俗的地位悄然发生了变化，俨然已成为意思自治一个守护神，与之形影不离。
1.公序良俗的立法例和学理释义
公序良俗的立法肇始于《法国民法典》，该法典的序编第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，对于该规定，有学者认为并不只是民法的问题，而是近代民族国家一切法律的基本原则。[83]《法国民法典》还有一些更具体的规定，如第16-5条：“任何赋予人体、人体各部分以及人体所生之物以财产性价值的协议，均无效。”第16-7条：“为他人利益生育或怀孕的任何协定，均无效。”还有其他国家与地区都有类似的立法例，如《瑞士民法典》第27条规定：“（1）任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力；（2）任何人不得让与其自由，或在限制自由时损害法律及道德。”我国台湾地区“民法”第17条规定：“自由不得拋弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”《阿尔及利亚民法典》第45条规定，“任何人不得放弃其行为能力或变更行为能力的条件”，第46条规定，“任何人不得放弃其个人自由”。《埃塞俄比亚民法典》第9条规定，“由宪法保障的人格权和自由权为不流通物”；第12条规定，“任何人作出的在某一特定地点居住的承诺在民法上无效”；第17条规定“自然人作出的不结婚、不再婚、离婚或不离婚的承诺在民法上无效”。
学理上对公序良俗的理解是分开进行的。对公共秩序的解释并无太大差异，如学者史尚宽先生认为，公序即公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序，举凡个人的言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”[84]。王泽鉴先生将公共秩序界定为社会一般利益，并应包括整个法秩序的规范原则及价值体系，尤其是宪法基本人权的规定。[85]黄立先生认为，公共秩序乃是在实证法中存在的概括性原则，包括基本法上的基本权利，这些原则是法律的基础价值准据。[86]梁慧星先生则进一步指出，公共秩序除现行法外，还应该包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[87]德国学者西米蒂斯也持相类似的见解，他认为“公共秩序”是现存社会秩序，这一对公共秩序的解释的出发点是实体法本身，而法律的一般原则和法律学说的概括，即作为秩序的结构。[88]但是对于善良风俗的解释则有所分歧。史尚宽先生认为，良俗，即善良风俗，“社会之存在及其发展所必须之一般道德”“即道德的人民意识”且须为“现社会所行的一般道德”“应以社会所产生的文化道德观为依据”[89]。史尚宽先生的这一释义解决了善良风俗的基本内涵。西米蒂斯则认为，“善良风俗”应该是指法律在处理有关涉及种族和家庭生活领域内的案件时要考虑到的道德规范。[90]将其限于种族家庭生活领域内，未免显得过于狭窄。舍此，前述二位学者对于这一概念的解释无太大差异。其他学者也有诸多的解释，但也仅仅在于表述方式的不同，而内涵则与之大同小异。如拉伦茨认为，它既包括了法制本身内的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占“统治地位的道德”行为准则。[91]德国帝国法院曾经采用了“一切公平和正义思想者之礼仪感”来表述善良风俗[92]，这一表述因本身具有不可克服的缺陷不久即遭到抛弃。在法律上还有一些其他的表述，但都无法使其精确化和客观化。
综合上述对公序良俗的不同理解，可以发现其间大同小异，正如胡长清所言，对善良风俗的尊重，自然符合国家社会的一般利益；而对公共秩序的维持，也不违背社会的一般道德观念，因此，二者在范围上大致相同，其差异不过在于，前者乃从国家社会秩序方面立论，后者则由国家道德方面着眼而已。[93]因此，尽管公共秩序在宪法价值向民法传递的过程中发挥了更多的中转作用，但对于公序良俗还是以整体把握为宜。
2.公序良俗的价值传递功能
基本权利必须通过私法规范的转换才能对私法关系发挥调整作用，在德国，私法学者也对此形成了共识，如拉伦茨就认为，德国《基本法》的价值观念已经融入善良风俗的准则中去。在这个意义上，《基本法》的价值观念对私法产生着间接的影响[94]，通过对一些具有中转功能的条款的扩大解释、合宪性解释等方式能将基本价值贯彻到私法之中。日本学者对于其民法典第90条关于“违反公序良俗事项目的的法律行为无效”的功能有一个认识的过程。早期，民法的起草人所持的“古典的公序良俗论”认为契约自由是原则，而以违反公序良俗为理由判定无效是例外，而且公序良俗仅限于与行政警察、司法性风俗有关的事项。[95]但后来学说发展出了“公序良俗=根本理念说”，认为公序良俗是支配法律全部体系的理念的一个方面，并不是对个人意思自治的例外的限制。该学说以末川博和我妻荣为代表，末川博主张，确保社会的存在及发展乃是贯穿法律体系的根本理想，公序良俗就是这种理想的体现，民法典第90条揭示了法律自身的内在原理；我妻荣则以“协同体主义”的自由观为理论指导，认为公共福利是目的，自由与平等则是达到这一目的的手段。[96]但由于私法自治和契约自由也是宪法规定的一项基本自由，不允许国家随意侵害这种基本权，因而山本敬三先生从对基本权的保护和支援角度提出了“公序良俗论的再构成”[97]。我国台湾地区学者认为，法院在个案中把宪法权利所蕴含的价值投射到私法关系，作为控制法律行为的基础。间接效力说通过公序良俗迂回控制相关的契约，并不是把人权蕴含的价值直接等同于公序良俗，而是与私法自治的价值相权衡后才标定公序良俗的门槛。[98]因此可以看出，公序良俗原则已经成为各国法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶做出价值判断的主要工具。
在其他基本权利通过公序良俗对包括契约自由在内的自由进行限制时，必须清醒地认识到自由乃是个人最重要的基本权利之一，也是这个社会最基本的价值，对于自由的限制和约束必须有充分正当的理由，同时，“社会和国家必须承认个人的道德自主性，绝不能把他仅仅当作整个社会的一部分来对待。个人是社会的一个成员，而同时又高于社会，因为他是一个人，而社会永远不能成为人”[99]。对个人自由的尊重和保护是民法精神之永恒所在。
（三）一般条款立法模式的选择
上述对德、日等国和地区民法典的研究显示了公序良俗等一般条款所具有的补充法律的巨大功用，这对于我国民法典起草以及民法体系的完善不无借鉴意义，笔者以为我国在民法典创制过程中，对于一般条款的立法应该注意以下几个方面。
其一，德、日等国利用一般条款弥补民法规范之不足以及价值缺漏，本为立法预见性不足所采取无奈之举，其后通过司法能动性的发挥，利用一般条款已经发展出了许多新的规范和原则，尤其是通过特别法的形式积极弥补法律漏洞。我国在民法典创制时，已经有足够的经验可以借鉴，应充分发挥后发的优势，借鉴德日等国司法经验，将人类理性目前所能预见到的一些缺漏及时通过民法典或特别法的形式予以补充，将已经发现的规则用立法语言记录下来，而不必仅局限于德、日等国“民法典”的立法形式，视法典既存漏洞于不顾，重复同样的错误。
其二，我国现有的规范体系极不完备，而且不确定性条款过多，因此，我国在民法典编纂过程中一个相当重要的任务仍然是补充规范和完备体系。一般条款是法官不得已而运用的调整社会生活的规范形式，而且在行为引导功能方面有着先天缺陷，尽管我们也无法避免将来在民法典出来之后仍然可能出现立法缺漏，但是在民法典立法时，其出发点仍然是使规范尽可能趋于完备，一般条款仍然只是备用规定，而不能成为一种主要规定。这也就决定了立法者不能过多地借用一般条款，而使法律失去了确定性和规范性。
其三，立法不能过多借助一般条款之名，而行立法懈怠之实，将大部分的创制规范权力遗留给司法者。拉伦茨曾言，立法者对基本权利具体化享有优先权，只有在立法者未行使其具体化的优先权，亦即普通的成文法中存在缺漏，以及对北京，法律规定无法作出合宪解释，因而必须否定其效力的情况下，法院才能对宪法原则作出直接的具体解释。[100]对立法者优先权更全面的理解还应该包括立法者不能随意放弃这些“优先权”，立法者必须积极在立法中通过具体规范的设计将基本权利的价值予以贯彻。
第三节 民法体系的合宪性要求
一、民法与基本价值的一体化
关于私法原则与基本价值的一体化命题，宪法学教授有着其锋利之立场：“在现代宪法发展过程中固守传统的私法原则是缺乏合理基础的，既不适合社会发展的要求，同时不利于保持私法的原则。因为，现代法治国家中并不存在纯粹的私法领域，私法原则本身存在于宪法价值体系之中，体现宪法价值。从这种意义上说，保持私法的原则也是实现宪法价值的基本条件，两者从价值体系上存在一体性。”[101]德国学者杜立希认为宪法的改变，直接影响到私法价值的改变，应将宪法价值作为私法价值的解释准则，所以，宪法所欲强调的价值，也必须在私法中被强调及强化出来。[102]阿列克西认为，法律可以用原则性的基本权条款来取代价值，所谓价值衡量其实就是适用基本权之际发生原则之间的竞合，而必须决定是代表哪一种价值的基本权获得优先地位。并且，价值判断涉及世界观，也是哲学上的问题，以原则代替价值，颇有“去意识形态化”的作用。[103]
以广受关注的自由价值为例，自由意味着没有任何束缚，康德和罗尔斯都把自由定义为拘束的不存在。在自由的最初含义里面，只有生活在国家和社会之外的人才是自由的，也就是“自然状态”下的自由。“但社会意味着秩序，而秩序就意味着约束。国家就是一个使人们必须为一定行为的社会秩序。”因此“自由的观念就必须在其最初的消极内涵以外推定另一种内涵。自然状态的自由（freedom）就变成了政治上的自由权（liberty）”[104]。自由权是近代宪法人权体系中的核心内容，包括人身自由、财产自由和精神自由，其目的在于排除国家公权力介入个人领域，以保障个人决定意思及活动之自由。基于这种意义，自由权被简单地称为“不受国家干涉的自由（freedom from state）”[105]。
不仅如此，法律单纯地承认每个人享有各种自由的权利尚不足够，还必须积极地消除人们行使自由的外在限制条件。物质条件的不足也构成了对自由的限制，而创造物质条件的任务就降临在政府身上，由政府积极创造丰富的物质条件，并使人民获得更大限度的自由。这也就产生了社会权。社会权是20世纪宪法上的人权，即针对过度的自由放任而造成的失业、贫穷、劳动条件恶化等弊端，为保障社会的、经济的弱势群体具备最基本的生存条件形成的权利。[106]社会权的出现可以作为保障实质平等的一种权利形式。
在宪法通过基本权吸纳基本价值之后，对私法规范具有拘束力，民事立法有义务将其具体化。但与基本权不同，民事立法是以基本原则的形式来表现价值主张的，并成为克服成文法局限的一种有效方式，能够适应时代需求而不断发展，比如公平原则、自愿原则等。在基本权利被具体化为民法原则后，其背后的价值主张仍会对民法产生影响。宪法规范和价值发生变动以后，要么通过修改民法或进行特别立法的形式，要么通过概括条款中的实质内涵进行变换的方式，以合宪性解释的方法填补法律漏洞，对民法仍然产生直接和间接的影响。
民法与基本权利价值的一体化并不代表私法原则真能与基本权利完全一致，事实上，基本权利并不是都能够转化为法律中的具体权利，这受制于以下几个方面的原因。其一，有些基本权利决定了其只具有宣示价值，并不适宜转化为具体权利，“基本权利效力的‘具体化’只是实现其效力价值的基本形式，是一种选择性的条件，并不是唯一条件”[107]。如基本权利中属于政治权利那部分（如选举权等），还有个人权利中的宗教自由等，仍然留在宪法中作为公民对抗国家侵害的法律依据。其二，基本权利的具体化需要一个过程，立法本身存在一个立法规划的问题。这也就意味着受制于立法机关立法议程的安排，在特定的阶段，一些基本权利不能及时转为部门法中的权利条款。其三，基本权利的实现还需要一定的物质基础条件，这些物质条件的获得需要政府长时间的积极作为，因此在物质条件还不成熟的时候，这些基本权利也无法得到及时的保护。其四，基本权利所蕴含的价值在具体的部门法中可能产生冲突，因此在具体立法时，一些基本权利的价值在某个阶段可能受到另一些基本权利的抑制，无法完全得到彰显，此外存在立法时的价值取向，如自由原则在某些情况下受到社会福利原则的抑制。
二、民法价值体系的独立性
文艺复兴以及人文主义在欧洲的兴盛，使得自由、平等的价值观成为社会的主流意识形态，而民法成为最能彰显这种价值观的法律形式。孟德斯鸠说：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”[108]人成为世界的中心，18世纪的主导哲学都以探讨人的本性为主题，“世间永恒的价值也是与人本身相关的价值，它们独立于人的物质、经济和社会环境”[109]。近代各国民法典都以自由平等之精神作为自己的法典追求，并体现在一些具体的原则和制度之中。这种自由是以个人主义为中心的，法国民法典就被认为是自由个人主义的胜利，把法国大革命带来的自由、平等和政教分离的原则贯彻到民法典之中。这种自由和平等首先是在家庭中开展，表现在家庭中，家父权和夫权都得到削弱，个体在家庭中获得了解放，非婚生子女也取得了和婚生子女相同的法律地位。在继承法方面，取消了长子的继承权，确立了继承平等原则；个人财产权也摆脱了家庭共有的束缚，契约自由得到了广泛的承认，婚姻被认为是一个民事合同，而且也贯彻契约自由的原则。德国民法典“不仅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。希特勒执政后，要对民法典大加修改，未能得逞。德国人民终于将‘人的尊严’写入宪法”[110]。这些法典“都贯彻了民法的基本原则：平等、保护个体权利和自由。与之相符的是民法的三个占据中心地位的基本概念：人、主体权利和法律行为”[111]。这些概念构成了私法中一个完整不可分割的概念体系，成为整个私法精神的最集中的体现。
自由和平等是现代宪法中的两大价值，同样也是民法精神之所在。但两者对于自由和平等的理解却并不完全相同。在宪法中，强调自由主要体现为公民免除政府干预侵扰的一种对抗权，而在民法中，自由虽然也有免除行政干预的意思，但更多体现的是意思自治，民事主体能够自由地表达意志，并能够使意志产生法律效果。[112]这种意思自治主要是通过契约自由来实现的。在宪法中追求平等更多的是实质平等，同时要求政府履行创造实现平等条件的义务，包括劳动立法、社会保障立法、婚姻立法。而在民法中，对于平等主要是讲求主体在民事法律关系中仅仅具有平等的地位，是一种形式上的平等。台湾地区某法官曾经在释字第526号解释理由书中认为：“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体现及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……”如果按照该法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位，则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量，以作出“合理的区别对待”，如此，方可算是达到了“实质平等”的要求。[113]而在民法中，对于平等，尽管受民法社会化的影响，尤其宪法基本价值对于民法的体系控制，但正如卡多佐所说：“最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。”[114]民法在一些具体制度设计上也注意到使民事法律关系的主体不至于因实力悬殊较大而显失公平，对平等原则进行了一定程度的修正，但民法文化营造的这种的平等仍然立基于形式平等。[115]
拉伦茨就德国《基本法》和民法的关系指出：“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。”[116]宪法一般不承担行为规范的功能[117]，行为规范的功能留待部门法去完成。在民法典中实行和转化已经改变的价值观和秩序观首先是立法机关的任务，“立法者具有更大的自由以制定法院必须遵守的法律”[118]。由立法者对于宪法基本价值观的贯彻并不是消极如司法者一样从解释论的角度出发[119]，而是具有能动性和建设性，它必须兼顾到私法自身的价值体系的合理性与完整性，而且要提供多元的价值选择，交由民事主体对价值做出符合自己要求的判断，选择权才是自由的本质所在。在一个价值多元的现代社会，做出孰优孰劣的一致判断是较为困难的，但是混乱的价值判断以及由此指导的立法规范既不利于市民寻找一个确定的行为规范，也显然不利于裁判者在自由裁量时准确地权衡各种价值，把握价值的权重。宪法对于民事立法首先发挥的是价值整合的作用，基本权利在私法中更多的意味着一种伦理底线，而不是意图在私法中强制推行单一的价值判断。正如苏永钦先生所言：“越是价值中立的民法典，越能凸显公权力介入社会的身影，包括化幻为民事规范的公共政策[120]”“以一部高度价值中立的民法，来配合蕴含许多社会价值的宪法，像纵横坐标一样支撑我们的动态法律秩序，较为妥当。”[121]
民法中权利意识和契约精神能够为我们这个正处于社会转型期的社会提供一个自我调控的机制，同时，社会福利观念也融入私法中成为其价值之所在。现代社会人们对于社会福利的坚守近似于一种宗教般的信仰，而且成为通贯于整个法律体系的一种价值理念。“无论是权利的确定，还是作为调整原则，对公共利益要求或便利的考量，都不能独立于有关人与社会的一定观念，或者说一种价值表而产生。”[122]“在今天法律中的每一个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”[123]社会基本权利转化为特别立法，因此，在构建一个的大的民商法体系时，关于经济立法、劳动法、社会保障法都应该归入大民商法体系之中。作出这一判断的理由在于，这些特别立法是对社会经济权利的立法的落实，但其除了受基本权利的约束之外，还必须受到民法典的约束，尤其是在特别法无明文规定的情况下。“不了解民法的基本原则和一般规则，也就无法理解私法的特别领域。一些贯穿整个私法的原则在民法中体现得最为明显，虽然它们在贯穿的程度上有所不同。”[124]民商合一与民商分立的争执在此理论框架之下也可以化为无形。
三、法律保留与合宪性控制
（一）法律保留原则对基本权利的保障
法律保留原则能够更好地保障人民的基本权利，也是法治的必然要求。“法律保留原则以议会民主原则为前提，以法治国家为基础，其核心理念则是公民基本权利的保障。”[125]按照议会民主原则的基本要求，凡是有关人民生活的重大决定，尤其对民众具有密切关系的事项，诸如对基本权利的限制与剥夺，非国有财产的征收，应由人民选举之代表所组成的具有直接民主合法性的议会作出决议。此不仅由于议会具有直接民选之合法性，亦在于其奉行公开、透明及严谨的辩论程序，立法程序拥有较高的民主正当性，经周详讨论而议决的法案，较能确保法律内容之正确性。[126]基本权利是一种个人权利，是个体面对国家而享有的权利，国家对个人的这些基本权利不仅不能干预和限制，“只有以一项法律（即一项一般规范）为依据、通过一项法律适用行为，对以基本权利形式获得的自由加以限制”[127]。因此，基本权利从一开始就是法律保留的内容，并左右着法律保留的范围，也是法律保留的根本目的。无论过去、现在以及未来，基本权利限制之法律保留，实为法律保留之核心。[128]在基本人权的保障中，法律保留表现为两种具体的方式。其一是基本人权的具体内容和保障方法须由普通法律加以具体规定，此种法律保留在德国又被称为“规范保留”。其二是对宪法权利的限制必须通过普通法律加以规定，在德国又被称为“限制保留”。但随着“依法行政”原理的确立，“法律保留”主要演变成为一种只在法律范围内保障基本权利的观念。[129]在这个意义上，基本人权必须通过法律予以具体化才能得到实现，其中民事立法担当了主要任务，用施米特的话说就是制度保障。德国《基本法》第二编确立的“德国人民的基本权利和基本义务”，对于德国宪法和法律具有根本的意义，这种根本性决定了任何法律的解释和适用都不能与这些原则相抵触，即不能通过任何新的立法对于这些基本权利进行否定。在美国宪法史上，立法机关不得随意以制定法的形式剥夺属于公民的自然权利一再被声明。“立法机关虽然是最高的，但它并没有任意的权力。”[130]“无论是最高的还是从属的立法机关均无权使自己专横”，“没有人会同意，自然而不可让渡的权利应受到任意干预”[131]。在美国人看来，规定自然权利的第一条修正案是禁止妥协的领域，说明这一权利在美国人眼中是不可动摇、也是国家制定法不能限制和剥夺的。法官道格拉斯于1953年宣称，第一条修正案的命令乃是，“任何法律都不可剥夺……公民权利。这个问题乃是立法机关所拥有的调整、控制或限制的权力所不及的”[132]。我国现行宪法有45个条文规定了法律保留原则[133]，我国立法法中对于法律保留的范围作出了明确规定。[134]尽管立法法所规定的法律保留范围包括了较多对基本权利的保护，但并没有明确将公民的基本权利作为法律保留的范围，尤其是对于公民的自由权和财产权没有明确规定为法律保留的事项，社会经济权利、文化教育权利、获得物质帮助权等重要的基本权利亦被排除在法律保留事项以外，因而容易遭受一些低位阶法律对其的侵害。
在民事立法中，法律保留系指对于民事基本权利的规定只有“法律”才能加以规定。在法国1958年宪法第34条列举了法律保留的范围中，对民法而言，人的身份和能力，包括家庭、婚姻制度、继承和赠与（捐赠和遗赠），属于法律完全保留的范围，除此之外，其他如有关财产权制度、物权制度和民事、商事债务、民事责任制度只是法律部分保留的范围，议会只有权制定基本原则，而政府有权就这些原则制定技术性实施规则。在德国，“民法领域里的制定法只有国家制定法一种。那些由国家赋予独立立法权的公法团体（如乡镇）所制定的规章，是公法的渊源，不是私法的渊源”。根据德国《基本法》第74条第1项的规定，民法属于联邦即整个国家的竞合性立法权范围。[135]我国《立法法》在第8条第8项中明确规定“民事基本制度”只能制定法律，但该项规定和第9项“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”可能存在交叉之处，也表明立法法对于“经济制度的法律基础乃是民事法律”这一命题仍然缺乏足够清醒的认识，因而才会出现民事立法与经济立法同时出现在法律保留的范围之内的情况。“基本经济制度”是一个没有明确法律内涵的词语，笔者擅自揣摩，此处所谓的“基本经济制度”应是指我国的所有制形态，我国宪法上的所有制形态转化为私法上的制度主要通过物权法，将宪法中关于所有制形态的规定转化为民法上的物权制度，因此，它属于民法基本制度的范围。孟德斯鸠认为：“以民法为根据的事情就不应用政治法加以规定。”[136]“应依政治法的准则处断的事项就不应依民法的原则处断。”[137]因此，合宪性控制确保民事基本权利的重要任务是通过民法典以及全国人大及其常委会制定的特别法予以确认的，并且其他低位阶的法律对这些基本权利不得限制和否定。我国的法律体系分为宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等各个方面，其中司法解释并没有成为法律体系的构成部分。实际上，我国司法解释对于人的权利的影响最大，却逃离了立法法的控制范围。主要原因在于，我国在立法时并没有注意理顺这种关系，一个深层次的原因是我国部门立法为了维护部门利益，利用制定法律细则的机会实际上改变了法律的价值取向，导致人民的权利实际被窃取。在民法典编纂过程中，首先面临的任务就是清理已有的民事法律规则，在清理这些法律规则的过程中，首先要考核这些法律是否都符合法律保留原则，低位阶的法律是否改变了民事基本法的规定。而且即使在民法典作为民事基本法出台以后，还会陆续有许多民事特别法出台，而这些民事特别法，可能仍然存在与民法典基本原则不一致的规范。从立法学原理来看，对于民法典与特别法之间的关系常常采取所谓的“特别法优先于普通法，上位法优先于下位法”规制，一个可能存在的矛盾是，一个下位的特别法和一个上位的普通法，究竟何者优先呢？对于这些规范，应该进行以价值控制为主导的体系控制，并容允体系例外的存在。
（二）合宪性控制模式
1.宪法：规范体系统一性的保障
“由于‘宪法’本身是实证法体系的一个阶层，同时又是法律所追求之重要价值的宣示所在，因此，关于体系因素及目的因素的讨论，在它们一致的范围内，对‘合宪’性因素亦有适用。”[138]法律的一个鲜明特点是法律调整着自己的创造，在规范体系的构建理论中，凯尔森所提出的规范体系是20世纪最富有建设性和影响性的理论之一。在凯尔森看来，法律秩序是一个由不同等级的规范体系所形成的，这个体系的最顶端是他命名的“基础规范”，“基础规范并不是由造法机关适用法律程序创造的。……它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”[139]。一直秉持实证主义法学理念的凯尔森最终也求助于一个先验性的概念，并把实在法规范体系中的最高端宪法的效力来源归结为基础规范。凯尔森尤其注重规范体系的统一性，他指出：“一个规范体系只有在所有其他具有同样效力范围的规范体系已被排除后，才能是有效力的。一个规范体系的统一性标志着它的独一无二性。这只不过是统一性原则的一个结果，这一原则对包括规范认识在内的所有认识来说，都是基本的原则，这一原则的反面准则就在于逻辑矛盾的不可能性。”[140]要使得规范体系排斥逻辑矛盾并保持统一性，就得按照规范等级体系创造法律，由高级规范（superior norm）决定低级规范（inferior norm）的产生方式，并且在一定范围内决定着低级规范的内容。凯尔森的规范体系理论和系统科学中对于系统最重要的特性——整体涌现性的描述相一致，即整体及于部分或部分总合所没有的性质；如果系统由若干子系统组成，是被组成的高层次系统具有组成它的若干低层次系统所没有的性质，低层次隶属和支撑高层次，高层次包含或支配低层次。[141]因此，作为“高级规范”的宪法对于整个法律体系的统一性发挥着巨大的作用。
凯尔森区分了实质宪法和形式宪法，他认为实质宪法是“调整一般规范创造的那些规范，以及在现代法律里，决定立法的机关和程序的那些规范，是每个法律程序的一个主要因素”[142]。因此，他对实质宪法特别重视[143]，因为“实质宪法不仅可以决定立法的机关合程序，而且在某种程度上，还可以决定未来法律的内容。宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容”[144]。对于宪法的限制立法意义，凯尔森曾经有过深刻的论述，他认为妥当的法律既可以按照宪法直接规定的方式成立，还可以按照立法机关本身所规定的方式成立。宪法授权立法机关不仅可以根据与宪法直接规定的程序有所不同的程序来创设一般性规范，而且还可以赋予一般性规范不同于宪法直接规定的内容的其他内容。宪法规范只不过是显示由宪法所设定的两种可能性当中的一种而已。另一种可能性，由宪法设定为：对于立法机关作为法律发布的规范是否是宪法意义上的法律问题的决定权，授予立法机关之外的某一机关。因而限制立法的宪法上的各种规定具有选择性规定的性质，宪法包括对立法的直接性限制和间接性限制这两个方面，立法机关在这两者之间进行选择。[145]
2.立法主义的合宪性控制模式
根据宪法控制对象的不同，合宪性控制可以分为三种模式。一是立法主义模式（legalist model），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmental model），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配那些履行其治理角色（governmental roles）的人；三是自然主义模式（naturalist model），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在纯粹私人的、非政府身份行为时都可能违反宪法。[146]本章节仅从立法主义模式出发，对于在民事立法中如何进行合宪性控制作一讨论。
宪法在保障整个规范体系的正当性方面发挥了至关重要的作用。在合宪性控制中，主要是进行价值控制，“基本上都是从‘宪法’作为一个统摄的价值秩序出发，在明确区隔垂直公法秩序和水平私法秩序的结构差异下，对多元多层源源产出而不免在效果上相互冲突的公私法规范，经由各自向‘宪法’价值靠拢而迂回地发生调和效果”[147]。在立法中进行合宪性控制既有助于实现法律的统一性，也能够使公民享有平等的法律待遇，是保障人权的一个必然要求。沙兹卫伯（Jürgen Salzwebel）于1964年发表的《平等原则和第三者效力》一文认为：“对于立法者的立法技术错误，而制定不平等之法律，使得某些人因此得到利益或遭受不利益之时，这条法律上平等原则可宣告该法律失效。”[148]
基本权利和民事权利在合宪性控制过程中可以进行双向传递，有助于充实宪法的价值内涵。由于法律修改制定程序的难易程度的不同，有一些新的价值观念最先进入法律、法规之中，这些新的价值观念只要不违背基本价值观念，就可以得到法律确认，如1978年《西班牙宪法》和1982年《葡萄牙宪法》中就增加规定了消费者权利、环境权等许多新型权利。在合宪性控制的过程中，对于部门法所反映出来的新价值进行识别、判断、确认，并在适当的时候，根据新价值重要性程度的不同将其吸收进宪法规范之中，能充实基本价值的内涵，使基本价值具有更好的适应能力。尤其在对于民事立法的合宪性的把握，由立法到司法，这种合宪性的判断应该贯彻始终。
3.审查机构的设置
在我国，合宪性控制的机构是我国的最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会，全国人大常委会有权直接“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（《宪法》第67条第7项）；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（《宪法》第67条第8项）[149]。全国人大及其常委会既是我国制宪机关，也是法定的宪法解释机构。在这个意义上，它能比较准确地把握宪法的制度精神，因此有利于其对法律进行合宪性判断。但问题在于，我国宪法并没有对全国人大及其常委会制定的“法律”的合宪性审查作出规定。按照我国的习惯做法，是通过法律修改程序对于法律中可能存在的违宪规范进行纠正[150]，但实质上并没有独立的法律合宪性控制程序。事实上，即使规定由全国人大及其常委会对自己制定的法律进行合宪性审查在程序上就存在自相矛盾的问题，也不符合权力制约的基本原理。在美国，主要是法官依据宪法规定的平等保护原则和正当法律程序原则对包括民法在内的法律进行合宪性审查，宪法和民法的关系主要就是通过违宪审查制度连接起来的。因为在美国，宪法是联邦议会制定的，而民法是州法，州议会制定成文法或者州法院在审判中形成判例法，对民法的这两种不同渊源，都可以成为违宪审查的对象，都是因为涉及重大宪法性问题的案件才引发违宪审查机制的运用，而不是对法规和先例进行抽象的审查。在法国，法官无权对法律进行合宪性审查，违宪审查是宪法委员会的任务之一。根据法国宪法第61条第2款规定，所有的法律在通过之后、公布以前，都可以被提交宪法委员会以确认其合宪性。但是根据宪法第61条规定，宪法委员会不得对已经公布的法律再行审查，即使该法律违背了宪法价值规范，也必须得以适用。这一规定虽在1985年的判例中得到了修正[151]，但个人仍然无权提出违宪审查。大陆法系学者认为，不宜赋予法官在诉讼中审查法律的合宪性，主要理由在于，由法官对法律是否合宪作出判断会引起法律的不稳定，而且由于对宪法价值和原则理解的多样性，反而会伤及宪法的权威性。一旦赋予了法官这个权力，会使法律落空，当事人都竞相在诉讼中求助于宪法条款，出现向宪法条款逃避现象，也造成了宪法的滥用，损害了宪法的尊严。要维护宪法的尊严，同时也就是要维护宪法和普罗大众以及法官的距离，只有间隔一定的距离，宪法的权威也才能更容易产生，其根本法地位也才能得到实质的树立。
因此，我国进行合宪性控制可以分为立法前后的两个阶段，在立法之初，由立法者自身对法律进行合宪性控制，由于没有进行立法机关和合宪审查机关的分离，因而在立法方面的合宪性控制取决于立法机关的“道德自律”；在法律正式出台之后，可以由全国人大及其常委会主动对法律进行审查，或者由司法机关在具体审理案件过程中，对于法律法规中出现的违宪情形向全国人大常委会提出合宪性审查建议，由全国人大行使法定的审查权，对违宪的条款规定进行修改。这样一种模式既能够在现行法框架范围之内进行法律法规的合宪性控制，也能够发挥司法审判在合宪性控制中的积极作用。
注释
[1]谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能》，《国家检察官学院学报》，2016年第6期。
[2]〔意〕乔尔加尼：《私法及其在当代的局限》，转引自〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第100页。
[3]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第107页。
[4]当然，这部法律的实际实施效果还有待进一步评估，尤其是这部法律与物权法基础理论还有着背离之处，此处不予讨论。
[5]“民法法典化与反法典化国际研讨会”会议综述，该部分系王卫国教授的发言，见http：//jiangwu999.blogchina.com/1525691.html。
[6]〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，北京，商务印书馆1984年版，第55页。
[7]赵汀阳：《论可能生活》，北京，三联书店1994年版，第72页。
[8]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第123页。
[9]转引自〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社1999年版，第196页。
[10]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第316页。
[11]〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海，上海人民出版社2005年版，第12页。
[12]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第103页。
[13]〔法〕让-保罗、让-皮埃尔·鲁瓦耶：《民法典：从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估》，石佳友译，载《法学家》2004年第2期。
[14]〔意〕德·库皮斯《现阶段的民法》（1970），载《民法研究与问题》，米兰，1974年版，第6页，转引自〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第103页。
[15]〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海，上海人民出版社2005年版，第10页。
[16]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第103页。
[17]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第83页。
[18]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第115页。
[19]〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，北京，中国政法大学出版社1992年版，第283页。
[20]〔德〕奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海，上海译文出版社1998年版，第402页。
[21]〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第167页。美国联邦最高法院在1945年的蔡斯股票公司诉唐纳森一案中公开指出：“现在所谓的‘基本权利’即过去的‘自然权利’”（参见该书第172页）。当然在后期，美国法院通过宪法第九修正案的正当程序保护原则对自然权利开始保护。
[22]〔德〕哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉、陈燕谷主编：《文化与公共性》，北京，三联书店1998年版，第129页。
[23]郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，载《法学研究》2002年第2期。
[24]王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
[25]李步云：《宪法比较研究》，北京，法律出版社1998年版，第443页。
[26]郑贤君：《论宪法社会基本权的分类与构成》，载《法律科学》2004年第2期。
[27]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第109页。
[28]〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海，上海人民出版社2005年版，第169～170页。
[29]Smend报告，转引自〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海，上海人民出版社2005年版，第173页。
[30]〔美〕W.F.莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集》（3），济南，山东人民出版社1993年版，第10页。
[31]如德国《基本法》第1条第3款规定：“基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政和司法。”
[32]〔德〕科殷：《法哲学》，林荣远译，北京，华夏出版社2002年版，第61页。
[33]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局，2004年第4版，第112页。
[34]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局，2004年第4版，第113页。
[35]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第314页。
[36]陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，台北，翰庐图书出版有限公司，1997年版，第44页。
[37]〔德〕Karl Doehring：《德意志联邦共和国宪法（基本法）之特征——自由民主基本秩序》，法治斌译，《宪政时代》第十四卷第四期，第56页。
[38]〔德〕Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，《宪政时代》第二十四卷第四期，第84页；张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月），第9～10页。
[39]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局2004年版，第118页。
[40]欧宏伟：《基本权之“私法性”与利益衡量——回眸德国宪法法院“吕特”案》，载《判解研究》2005年第2辑。
[41]张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
[42]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局2004年版，第118页。
[43]〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第169页。
[44]Wertung，Konstruktion und Argument im Zivilurteil，S.14.转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第44页。
[45]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第307页。
[46]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第309页。
[47]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局2004年版，第132页。
[48]Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，《政大法律评论》第五十八期，第34页。
[49]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京，商务印书馆1997年版，第38页。
[50]周枏：《罗马法原论》，北京，商务印书馆1994年版，第88页。
[51]〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京，中国政法大学出版社1992年版，第23页。
[52]〔法〕莱昂·狄骥：《宪法学教程》，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第23页。
[53]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第125页。
[54]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第13页。
[55]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第121页。
[56]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第144～145页。
[57]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京，商务印书馆1997年版，第42页。
[58]〔日〕大村敦志：《法源·解释·民法学——フランス民法总论研究》（特别参见该书第3部·补论——宪法と民法）有斐阁（1995年）；大村敦志教授1997年日本私法学会主题研讨中所作报告：《民法学と研究对象论——フランス法の视点から》（前引《私法》杂志第60号）。转引自渠涛：《从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用》，见http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？ id= 1210。
[59]王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《宪法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
[60]〔日〕星野英一：《民法·财产法》第5、52页，日本放送大学教育振兴会（1994年），转引自渠涛：《从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用》，见http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？ id= 1210。
[61]苏永钦先生认为，宪法中的这些规范没有强调家庭对国家的防卫，尤其是第49条第2 款：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。苏永钦先生在评论该条时指出，该条规定“对于国家干预的容忍和人民生育权的限制，更是达到罕见的程度。一方面反映了对家族自治的不信任，担心在中国社会的语境下，自治会引起对传统父权主义宰制的伦理妥协的错误联想，另一方面则反映中国对人口过度成长的担忧，确实是非常具有中国特色的部分。”苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第44页。
[62]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第44页。
[63]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，北京，商务印书馆2007年版，第359页。
[64]张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。
[65]韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
[66]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第113页。
[67]〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第163页。
[68]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆1998年版，第39页。
[69]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆1998年版，第40页。
[70]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第324～325页。
[71]Dazu BVerfG NJW 1994，36转引自〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[72]BGH NJW 1999，3553（对于运动员的赔偿）.转引自〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[73]《基本人权的法理》，东京，有斐阁1976年版，第108页。转引自韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
[74]梁慧星：《合同法的成功与不足（上）》，载《中外法学》1999年第6期。
[75]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第304页。
[76]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第306页。
[77]Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Consideration”，Tulane Law Review，Vol.54，1980，pp.1008-1009.
[78]〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京，北京大学出版社2004年版，译者序言，第37页。
[79]〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京，北京大学出版社2004年版，译者序言，第33页。
[80]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第453～454页。
[81]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第102页。
[82]〔德〕海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载《外国法译评》1995年第2期。
[83]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（二）》，载《外国法译评》1994年第4期。
[84]史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第334页。
[85]王泽鉴：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第290～291页。
[86]黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第334页。
[87]梁慧星：《市场经济与公序良俗》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，北京，法律出版社1994年版。
[88]〔德〕西米蒂斯：《善良风俗与公共秩序》，1970年版，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第598页。
[89]史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第334页。
[90]〔德〕西米蒂斯：《善良风俗与公共秩序》，1970年版，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第598页。
[91]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第599页。
[92]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社2000年版，第512页。
[93]胡长清：《中国民法总论》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第201页。
[94]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第111页。
[95]〔日〕山本敬三：《民法讲义I·总则》，北京，北京大学出版社2004年版，第179页。
[96]〔日〕山本敬三：《公序良俗的再构成》，东京，有斐阁2000年版，第12～14页。
[97]山本敬三将公序良俗分为法令型公序良俗和裁判型公序良俗，其中法令型公序良俗又分为实现政策性公序良俗和保护基本权型公序良俗，裁判型公序良俗是指在没有特别法令存在的情况下，法院为保护基本权免受侵害而利用公序良俗。参见〔日〕山本敬三：《民法讲义I·总则》，北京，北京大学出版社2004年版，第181～182页。
[98]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第109页。
[99]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
[100]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第114～115页。
[101]韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
[102]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第305页。
[103]吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局2004年版，第118页。
[104]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第316页。
[105]〔日〕芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，台北，月旦出版社股份有限公司1992年版，第101页。
[106]〔日〕阿部照哉、池田政典等编著：《宪法的基本人权》，许志雄翻订、周宗宪译，台北，元照出版公司2001年版，第209～210页。
[107]韩大元先生还认为，基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少误区，存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价值与普通法律价值之间的界限，损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理论背景下，富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”，扭曲了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题，本应通过法律得到“具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”，实际上损害了基本权利价值。参见韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
[108]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），北京，商务印书馆1961年版，第191页。
[109]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第13页。
[110]谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中国法学》2001年第1期。
[111]孙宪忠、刘静：《德国民法的结构、意义和经验》，载《法律适用》2002年第9期。
[112]合同法中规定对于公用事业组织的强制订约义务，貌似有违契约自由之原则，但实质上为了保障更大多数处于弱者地位的公民的自由。
[113]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，见http：//law-dimention.com。
[114]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆1998年版，第69页。
[115]在美国，私法也经历了从实质公正走向形式公正的历史过程，斯托里法官1836年出版的《衡平法理论》（Equity Jurisprudence）这部“科学”论著，标志着衡平法从18世纪源于“自然公正”的实质性规则体系转换成了19世纪实证主义者的衡平法观念，即衡平法只是一个提供更彻底和更综合的一套程序的救济体系。例如，斯托里的著作在最终推翻了18世纪的“公正价格”规则（依据这一规则，衡平法院不强制执行显失公平的合同）中起了作用。参见莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第398页。
[116]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第115页。
[117]因此，宪法中规定的“不得侵害人身财产”等规定，并不是为了提出一个行为规范，而是宣示着国家和政府对于个人财产权利和人身权利的保护和尊重。
[118]〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[119]立法者根据宪法进行民事立法实际上也是对宪法基本原则的一个解释过程，在这个解释的过程中创制的法律，又对司法者构成了约束，因此，司法者不能绕过法律，直接求助宪法进行司法裁判。
[120]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第115页。
[121]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第116页。
[122]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京，法律出版社2004年版，第132页。
[123]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆1998年版，第44页。
[124]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第10页。
[125]高家伟：《论德国行政法的基本观念》，载《比较法研究》1997年第3期。
[126]陈敏：《行政法总论》，台北，三民书局1999年版，第143页。
[127]Smend报告，转引自〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海，上海人民出版社2005年版，第173页。
[128]陈敏：《行政法总论》，台北，三民书局1999年版，第134页。
[129]陈新民：《德国公法学基础理论》下册，济南，山东人民出版社2001年版，第181页。
[130][131]〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第148页。
[132]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社1999年版，第524页。
[133]其规定的方式有“……由法律规定”“……以法律规定”“依照法律规定……”和“依照法律……”等几种基本形式。其中表述为“由法律规定”或“以法律规定”的共12处，即《宪法》第9条第1款、第10条第2款、第31条、第59条第3款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款；表述为“依照法律规定”或“依照法律”的共26处，即《宪法》第2条第3款、第10条第3、4款、第13条第2款、第16条第2款、第17条第2款、第19条第4款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第55条第2款、第56条、第72条、第73条第3款、第77条、第89条第17项、第91条第2款、第99条第1、3款、第102条第2款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条；其他表述共7处，即《宪法》第8条第1款、第11条、第18条第1款、第62条第3项、第115条、第125条。
[134]《中华人民共和国立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
[135]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第20页。
[136]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》下册，北京，商务印书馆1963年版，第189页。
[137]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》下册，北京，商务印书馆1963年版，第191页。
[138]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第287页。
[139]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。
[140]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第448页。
[141]苗东升：《系统科学精要》，北京，中国人民大学出版社1998年版，第29页。
[142]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第142页。
[143]凯尔森提出实质宪法和形式宪法的概念区分，主要是为了使其理论阐释范围不限于有成文宪法的国家。在没有成文宪法的国家，如英国，实质宪法的概念和理论也同样是适用的，而且实质宪法的概念的提出也能将习惯包容在宪法内容之中。在成文法国家，实质宪法的内容主要包含在形式宪法之中，但形式宪法并不完全是实质宪法，宪法中的有一些规范内容并不是那么重要，如美国宪法的禁酒令就曾经是作为第18条修正案出现的，该规范的内容本身并不属于实质宪法的内容，后来被废止。
[144]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第143页。
[145]转引自〔日〕嗵口阳一《转换期的宪法？》，东京，敬文堂1996年版，194～195页。原文的出处是H.Kelsen，Reine Rechtslehre，2.Aufl.，Wien，Reanz Deutiche，S.277，转引自季卫东：《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》，载《二十一世纪》2003年12月号。
[146]John H.Garvey and T.Alexander Aleinikoff，Modern Constitutional Theory，1994，pp.702-710；Larry Alexander& Paul Horton，Whom Does The constitution Command？A Conceptual Analysis with Practical Im plications，Greenwood Press，1988.
[147]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第105页。
[148]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南，山东人民出版社2001年版，第310页。
[149]目前尚没有发生直接撤销行政法规和地方性法规的案例，即使在最可能接近的“孙志刚案”，最终的结果也不是由全国人大常委会撤销《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而是由国务院自己废止该办法，另出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，原有的强制收容制度改为有需要者自愿到“流浪乞讨人员救助站”接受救济。
[150]《宪法》第62条第3项明确规定：“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人大的职权范围；第67条第2项规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”；同条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”
[151]法国宪法委员会接受了通过违宪抗辩诉讼的途径，审查已公布法律的合宪性。对一项已公布的法律，在对其进行修改、补充或影响其范围的条款进行审查时，可以对该已公布法律的条文就其合宪性提出疑义。参见〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，北京，法律出版社2004年版，第217～218页。