六、刑法的基本原则与刑法的生命线

我国于1997年颁布生效的新刑法，是继1996年新的刑事诉讼法之后，国家为进一步完善刑事法律和司法制度所采取的重大步骤，是我国刑事法律在现代化、民主化、完备化道路上的一个重要里程碑。它对国家实施以法治国，健全法制，建设社会主义市场经济，是具有重大意义和价值的，故引起了国内外广泛注意和瞩目。

新刑法洋洋大观452条，长达6万余字，涉及400多个罪名，堪称中华人民共和国第一大法，犹以国家建造的一座规模宏伟、高大耸立的刑事法律殿堂大厦。正因为它高大，不少人觉得难掌握，难入门，似乎老虎吃天，难以下爪，或觉得条文多而杂，又乱，寻找不到要领，难以提起来。我认为这些感觉的出现，也不奇怪，是人们外观而未入其内，不掌握实质精神的结果。

（一）立法目的、基本原则等与刑法的灵魂和生命线

那么，新刑法的实质精神和精髓是什么呢？这里说的新刑法的实质精神和精髓就是它的灵魂和生命线。这条线，虽然立法上没有规定，司法解释未提及、学者疏于言表，但并不妨碍我们结合刑法的目的、基本原则和其他有关规定做出分析和概括。

首先，刑法的目的。新刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这里所说的“惩罚犯罪，保护人民”，就是新刑法制定的目的。当然，惩罚犯罪，能起到保护人民的作用，但是为了保护人民，仅仅只惩罚犯罪还是不够的。退而言之，即就追求惩罚犯罪，也不一定能够保护人民，甚至在某个时候或某种情况下还会出现冤判、错判无辜的恶果。例如，在“文革”时期，辽宁的张志新被无辜定“罪”之后处死，就是某些人滥用国家刑罚权和司法权所致，这就很值得人们深思。历史的教训不可忘记。我认为制定刑法的目的应当是“保护人民，惩罚犯罪”，而不应把它颠倒为“惩罚犯罪，保护人民”。因此，颠倒了的应当颠倒过来。这样做，并非文字游戏，而是旨在强调指出在刑事法律上，人民是立法的主体，国家代表人民立法，首先是保护人民，保护人民是第一位的；立法和司法人员有了这个观念，并从这个观念出发，才可能正确地规制犯罪和准确地惩罚犯罪；否则，规制和惩罚犯罪将如同在没有航标的河流上航行一样地危险。

我认为，立法者把新刑法的目的规定的“惩罚犯罪，保护人民”不仅发生了错位，而且还不很完全。除了做出必要的“倒位”后，在其后还应补加一句：“发展经济，促进社会文明。”这样一来，将前后两句联系起来讲，新刑法的目的就应当是：“保护人民，惩罚犯罪，发展经济，促进社会文明。”应当指出，在全球致力于经济现代化的当代，在刑法目的中不提及“发展经济”，就意味着给人的印象似乎是不讲资源效益、不图发展生产力、不求促进社会文明，因而很难说该刑法就是现代化的刑法，至少是没有彻底摆脱封建刑法遗毒的影响。

其次，刑法的基本原则。新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”；第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”；第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。在这里，立法者明显、集中、突出地给新刑法规定出三大基本原则，即罪刑法定原则、罪刑平等原则和罪刑均衡原则。这三大原则是刑法所固有的、全局性的、体现刑法精神和生命线的原则。其中罪刑法定原则，就字面而言，是说犯罪要由法律规定，刑罚也要由法律规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。就其固有的基本涵义而言，大陆法系国家的通说认为是：（1）刑法应以制定法为根据，排斥习惯法。（2）刑法不得类推解释或类推适用。（3）刑法不得溯及既往，反对犯罪化的、强化刑罚的和不利被告的溯及既往。（4）刑法不得有绝对不定期刑，即不得有宣告刑（服刑的刑期）的不定期。对于以上四点涵义和要求，英美法系国家的通说认为除上述第1点刑法不能完全以制定法为根据以外，其他三点均属共同一致的认识。由上可见，大陆法系的国家和英美法系的国家在罪刑法定原则固有的基本涵义和精神理解上是一致的，但也略有不同，即前者是制定法，因而强调的是法律条文严格规定，即谓法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；而后者是普通法，除制定法外，普通法仍然是刑法的渊源之一，因而强调的是正当合法程序，而不是法律明文规定。这种不同只是反映了罪刑法定原则在这两个法域里形成和发展模式上的差别，并非保护公民人身自由权等人权这一基本精神的不同。

罪刑平等原则，是说任何人犯罪，都应受到法律的追究；同一性质、情节的犯罪人，在定罪处刑上应当平等；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因为犯罪人的不同身份、地位而加重或减轻处罚。说得再通俗一些，罪刑平等，就是同一性质、情节的犯罪人，应当在定罪上平等，在量刑上平等，在行刑上平等，不得因身份、地位不同而同罪不同罚。这一平等原则的实质就在于反对特权，反对歧视。

罪刑均衡原则，有两层含义：其一是说立法上规定的各种犯罪的法定刑要统一、平衡，不能是重罪的刑罚比轻罪的还轻；或者轻罪的刑罚比重罪的还重，切实保障罪与刑的均衡、统一。另一是说司法上对罪犯处刑的轻重，应当与其罪行、主观恶性大小相当，不得随意加重或减轻，切实做到重罪重刑、轻罪轻刑、刑当其罪、无罪不刑，从而保障刑罚的公正、公平和合理。在这里应强调指出，对罪犯判处刑罚，就是限制、剥夺他的部分或全部人权，使其感受到被限制、被剥夺人权的痛苦，从中反省，由坏变好，为其人权的逐步恢复创造条件。犯罪分子的人权从依法被剥夺到能否依法恢复，固然主要取决于犯罪分子的主观努力，但与刑罚裁量的是否公正、公平、合理不无关系。

据上简略分析，可以说新刑法规定的罪刑法定原则、罪刑平等原则、罪刑均衡原则，是与新刑事诉讼法的“无罪推定原则”是一脉相承的，互相呼应的，都标志着人类文明的进步，都体现了现代法治原则。这些原则为现代各国刑法所采纳，并奉为圭臬、视为根基，成为一股不可抵挡的世界潮流。我国新刑法之所以明文、集中、突出地对其加以规定，表明立法者大胆革新，抛弃计划经济下形成的陈旧观念，勇追世界潮流，力图把我国刑法推向现代化，推向世界。立法者如此巨大努力和良苦用心，其用意何在？向人们告诉了什么？西方刑法理论一般认为罪刑法定原则有两大功能：其一，它是保障善良公民自由的“大宪章”。这是因为罪刑法定原则要求，除了刑法明文规定的犯罪和刑罚以外，不允许国家行使刑罚权。这样一来，对于没有犯罪行为的公民来说，国家的刑罚权就鞭长莫及，受到了限制，相形之下公民的自由就得到了可靠保障。大家知道，自由是基本人权之一，是宪法赋予的，是神圣的，有时候竟重于生命和爱情，故有诗云：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛。”但是自由要靠法律来规范和保障，在一个法治国家，自由就是意味着公民有权实施法律不禁止的行为，或者说法律的不禁止就意味着公民的自由，所以罪刑法定原则才是公民自由权最可靠的保障，也是宪法赋予公民自由权的落实。正是从这个意义上，西方学者把罪刑法定原则誉为善良公民自由的“大宪章”；另一，它是保障罪犯合法权利的“大宪章”。由于罪刑法定原则要求给予罪犯只能判处法律明文规定的刑罚，这样就保障了罪犯不受法定刑罚以外的“法外制裁”和超越法定限度的不合理惩罚。换句话说，除了依法被限制和剥夺的权利以外，罪犯其他合法权利应受保护和尊重。从这个意义上说，西方学者认为罪刑法定原则也是罪犯合法权利保障和维护的“大宪章”。根据我国新刑法第3条积极罪刑法定原则和消极罪刑法定原则的两面规定，我国学者也都普遍认为，在从积极方面正确运用刑罚权，追究和惩罚犯罪、保护人民的同时，也要从消极方面限制和防止刑罚权的滥用和司法权的滥用，保障人民的权利不受其非法侵害，确保人权；也要保障和维护罪犯的合法权利不被任意剥夺。由上综合而知，我国刑法三大基本原则尤其罪刑法定原则的实质精神和精髓，就是在运用刑法积极追究和预防犯罪的同时，也要运用刑法限制和防止国家刑罚权的滥用和司法机关司法权的滥用，保障人权（包括罪犯的合法人权）；反对特权和歧视，实行平等、公平和公正，充分保障自由，以便调动公民的积极、创造性，发展生产力，推动社会文明与进步。

再次，刑法的其他规定。这里主要涉及刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪和第6章妨害社会管理秩序罪。前者，立法者使用了92个条文，规制了上百个罪名，增加了30个新罪名，突出地保护我国市场经济，旨在发展生产力，繁荣经济；后者，立法者使用了91个条文，规制120个罪名，增加77个新罪名，突出地保卫社会，力促社会文明与进步。

从对我国新刑法的制定目的、基本原则和分则大章基本内容和内涵的分析，可以概括出新刑法的灵魂和生命线，就是在运用刑法积极追究和预防犯罪的同时，也运用刑法限制和防止国家刑罚权和司法机关司法权的滥用，保障人权（包括罪犯的合法人权），发展生产力，繁荣经济，推动社会文明与进步。在这里着重强调指出两点，一是保障人权。所谓人权，不是指狭义上的脱离人的本质和社会的纯粹利己主义的人权，而是着重从广义上讲的公民权，宪法所赋予和保障的公民权利。这在市场经济条件下更有特别意义。市场经济是市场主体分权、自主决策的经济模式，需要具有较高素养，即有高度文化素质、极强主体性、创造性思维和应变能力的人。要造就这样较高素养的现代人，就需要采取各种措施（包括刑事法律）来激发和保障人的积极性、主动性和创造性。但是人的积极性、主动性和创造性被压抑、被损害，甚至被毁灭，固然有其他方面的因素（诸如犯罪分子的加害等），但严重的莫过于国家刑罚权和司法机关司法权的“合法”侵害，使人无法抵挡。因此在惩罚犯罪的同时，着重应当限制和防止国家刑罚权和司法机关司法权对公民人权的“合法”侵害，否则不利于市场经济主体的生存和成长，难有生产力的发展；二是促进社会文明与进步。惩罚犯罪，维护社会稳定，这只是眼前之虑。但是从长远利益看问题，社会的长久稳定和长足发展及其文明则主要依赖于社会生产力的发展和经济繁荣。因此，司法机关追究和惩罚犯罪不能也不应妨害生产力发展，要努力防止、减少和切实纠正冤、错案件的发生，更进一步地促进和发展社会文明。我认为理解新刑法就要着力理解这条生命线，掌握新刑法就要着重掌握这条生命线。完全可以说，它是一根明显有别于我国1979年刑法的粗壮红线，潜隐贯穿于制定和适用刑法的全过程与始终，渗透子刑法各条各款，犹似肌体之内的筋骨。从这个意义上说，理解和掌握了这根红线，就可把握整个刑法，就可正确处理各种复杂疑难案件。

例如，新刑法第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。据此规定，在国家利益和公民利益发生冲突的情况下，优先保护公民（即这里指被害人）利益，这在我国立法上具有突破意义的。因为我国过去长期搞计划经济，高度集权，国家利益至上。虽也说国家、集体、公民三者利益兼顾，但每遇冲突发生，往往忽视后者，兼顾公民利益往往落实不了。现在该条明确做出“优先保护公民利益”规定，充分体现了“主权在民，公民利益优先”的精神，是保护人权的重要表现之一，没有财产权的保护，公民自由、民主、平等权将难以实现。可见，这一条是与罪刑法定原则保护人权的基本内涵和要求，是遥相呼应的。再如，刑法分则中第399条第1款徇私枉法罪、第2款枉法裁判罪；第400条第1款私放在押人员罪、第2款失职致使在押人员脱逃罪；第401条非法减刑、假释、暂予监外执行罪；第402条徇私不移交刑事案件罪等的规定，明显反映了对司法权滥用的制约，体现了罪刑法定原则的要求，即既保护人权，又依法惩罚犯罪，彼此之间形成纲举目张之情势。司法机关和司法人员如果不理解和掌握这条红线，不但往往造成教条司法，而且每遇复杂疑难案件也容易迷失方向，走上岔道，不冤即纵或不纵即冤。

（二）刑法的贯彻执行与及时修补和完善

新刑法已诞生一周年，经历风风雨雨，仍然继续阔步向前。当前应着重需要做好三方面工作：其一，继续深入宣传新刑法，不仅做到人人皆知，而且要使人人理解。理解了才可形成贯彻和维护新刑法的强大社会监督力量，中国发生问题的悲哀，就在于真正理解而会用法律的社会监督力量太薄弱。其二，强调严格执法。从某种程度上讲，立法容易，执法难。那么，难在何处？我国开始倡导和实行法治，但与西方法治国家不同的，是有三大障碍或困难：一是权大于法，这是封建遗毒尚未彻底肃清的表现；二是人情大于法，这是孔文化劣根性的表现；三是民主不完善，尺度不够，这是我国市场经济发展不充分的表现。由于这些障碍或困难的存在，致使已生效的法律（包括新刑法）很难贯彻执行，或者使其在执行中扭曲变形。当前的主要危险，正如李鹏委员长指出的“司法不公正”。而不公正司法现象的实质，除有的出于操作疏忽或缺乏经验外，在很多情况下在很大程度上是司法权的滥用，对人权的侵犯，或对犯罪的放纵。要解决如此艰难的问题，除司法机关本身继续加强整顿、端正思想，改进作风，提高素质、忠诚执法之外，最重要的是加大立法和社会监督力度，动员全社会力量跟滥用刑罚权和司法权这种恶劣现象做长期不懈的斗争，并严格用人和纪律，坚决淘汰不称职的司法人员。其三，应及时修补新刑法的缺陷、漏洞或疏忽。在我们肯定新刑法的本质和主流是好的同时，也应指出新刑法在立法上尚存在着许多问题，其主要的诸如总则中规定过失犯罪结果犯与分则中出现过失犯罪危险犯的冲突、奉行从旧兼从轻原则与累犯规制的冲突、故意回避矛盾而造成单位犯罪的概念及其特质和特殊行为的缺乏界定、取消1979年刑法中主犯除分则已有规定的以外应当从重处罚的原则、对死刑虽有压缩但仍然过多等，从而形成了许多缺陷、漏洞或疏忽，应予及时修补与完善，使新刑法生命力更加旺盛和常驻。这三方面的工作做好了，做深入了，将无疑会使我国的刑事法律更加繁荣、发达和先进，也将无疑为中国和世界做出更大贡献。

[载贾宇主编：《中国法治探索》，陕西人民出版社，1998年。此次出版对原题目有所修订。]