标准与竞争政策在中国：制度概况与文献综述
王艳林[1]
内容摘要：由于专利技术的长度有限和宽度不够，推动专利技术借壳标准，使标准必要专利得以生成并成为竞争政策的前沿问题。本文概略介绍了中国反不正当竞争法和反垄断法对此的态度及运行中的问题；梳理了以《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》为主导的司法立场及发展趋势，以点带面进行了文献综述；强调了竞争中性原则和公平竞争审查制度的作用。
关键词：反不正当竞争法 市场混淆 商业误导 互联网不正当竞争
标准与竞争政策问题的持续热度化，是因为专利技术借壳标准，潜池筑台，让标准必要专利现象成为专利法、合同法和竞争法三岔口的标识。而作为潜池筑台质料的标准及调整标准化活动的标准化法，则基本被遗忘了。
专利技术为什么要借壳标准？这是一个需要潜心观察、冷静思考、寻理问路的基础问题。该问题生于市场，亦长于市场，复应解于市场。企业作为市场主体，日日不息，乐此不疲于此，动因何在？简言之，这是由专利技术的长度有限和宽度不够问题推动生成的。我们知道，专利权是以公开技术信息为对价换取当事人的垄断权的，在垄断权期满之后，专利技术进入公有知识领域，其目的乃是激励创新，推动科学技术与产业发展的互惠联动和均衡。因此，保护知识产权进行制度建构时，“专利政策设计的核心问题是专利长度与专利宽度问题”[2]。
对于专利权的长度即保护期限，各国法律的规定并不相同。中国建构的是发明专利享有20年，实用新型专利和外观设计专利享有10年的双轨制保护模式。对于专利权期限多少为合理，经济学的解释是“在确保创新者能从其研发投入中获取一定的回报和专利到期后市场出现竞争时消费者的总收益之间寻找恰当的平衡”[3]。而在这种平衡状态中，和市场中消费利益关联方希望保护期限越短机会成本越少越好的呼声相反，专利权人则希望期限愈长收益愈大愈好。如何将相背而行的两方利益者的博弈折让为合作而不走向破裂，企业担负着主导的责任，既消除与消费者的直接冲突又强化有效期限，乃至实现放大和超越，此时标准就成了一个有效的潜池筑台的理想场域。借助标准，还能克服并解决专利技术宽度的过分狭窄导致的实施中可能的冲突及侵权情形的发生。
此外，借助标准的潜池筑台，交互许可免费授权的专利权人之间，结成技术标准专利联盟，使标准在引领产业技术发展的同时，也能协调整合不同专利技术人之间的利益，使其从纷乱走向一致。在协商一致的标准化活动中意外实现专利权人的利益规整，既是标准必要专利的红利释放，也是企业推动专利技术标准化，积极参加标准化活动的动能之所在。
本文的目的是在观察现有制度的基础上，提炼与确定标准与竞争政策的分析范式。为此，本文的任务是提供制度背景材料和文献综述，细化为：一是通过描述标准与竞争政策规则制度的概况，发现制度运行中的问题，并勾画出未来的趋势；二是发现司法在知识产权纠纷的框架内主导解决标准与竞争政策问题的同时，指出司法指导的错位与标准必要专利之纠纷是特定领域的小概率事件；三是通过文献梳理与综述，发现多数文献由于缺乏标准与标准化知识，有关竞争政策的研究成果没有意义或意义不大。
一 制度概述
（一）从分散正在走向统一的规制制度
1.中国竞争法中对标准没有明确的积极的竞争政策规制要求
（1）《中华人民共和国反不正当竞争法》。1993年的立法和2017年的修改都没有直接或间接涉及标准与竞争。所以，借助标准进行不正当竞争的问题，是否可以说是一个伪问题？
（2）《中华人民共和国反垄断法》。1997年立法，无论是立法过程中还是该法实施以来都没有积极的规制主张，消极的规制包含在垄断协议豁免的诸多情形之中，“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或实行专业化分工的”，经营者“还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。[4]
2.反垄断执法机构的分散实践
（1）商务部负责的企业合并审查中，标准基本上不是影响企业合并的决定因素，在关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定中，谷歌在收购摩托罗拉移动之后，摩托罗拉移动对其专利所承担的FRAND义务，谷歌也应当遵守。[5]在关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定中，双方都应继续遵守FRAND承诺并进行FRAND许可，同时针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机，微软公司不能寻求禁令或排除令。[6]在关于附加限制性条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案经营者集中反垄断审查决定的公告中，要求诺基亚在收购完成后，不应通过执行标准必要专利禁令来阻止附有公平、合理、无歧视承诺的标准的实施等。[7]
（2）国家发展和改革委员会负责涉及价格垄断行为的查处，其对高通公司案（发改办价监处罚〔2015〕1号）的行政处罚中，标准必要专利成为反垄断执法关注的关键因素，以2013年度在中国境内的销售额761亿元人民币为基准，课罚8%的罚款，共60.88亿元人民币。
（3）原国家工商行政管理总局负责滥用市场支配地位和垄断协议的行政执法，其对标准的关注和规制集中在知识产权滥用的框架内，以规章的形式表达为《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的第13条：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。
具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：
（一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。
（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。
本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”
3.标准化法的积极回应
1988年的标准化法在实施30年之际的2017年修订，2018年1月1日实施，《标准化法》第二章第22条第2款“禁止利用标准实施妨碍商品服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为”对此作出积极的宣示性回应。
4.中国知识产权保护的尝试
国家知识产权局和国标委2013年12月19日联合发布《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（简称《管理规定》），主要内容指向国家标准，在强制性国家标准被排除之后，《管理规定》适用于推荐性国家标准，行业标准与地方标准中的推荐标准，亦参照适用。
（二）标准竞争政策之展望
目前，标准竞争政策在中国尚处于分散发展的形成阶段。
随着国家市场监督管理总局的成立，国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局整合为国家市场监督管理总局，商务部负责的企业合并审查、国家发改委负责的涉嫌价格垄断的职能合并入国家市场监督管理总局，国家知识产权局成为国家市场监督管理总局代管的局，原来因为体制分散造成的藩篱已经拆除，统一规制的制度基础已经具备，因而各行其是的标准竞争政策，也有望朝着协调一致的方向确立。
（三）制度运行中的问题
（1）反垄断法标准豁免规定和标准化法禁止标准垄断规定之间是什么关系？
（2）标准类型与性质上“推荐性标准”的中国特色，需要特别地指明并辨析行业标准与西方协会标准的区别，而地方标准制定权下放到设区的市以后，地方标准存在的合理性，亦需特别提醒和关注。
（3）标准与竞争政策之间，是直接适用的关系，还是间接沟联的关系？
《标准化法》第22条第2款是对直接适用进行肯定回答的代表。
《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》是与间接适用专利沟联的代表。专利池与标准必要专利，是同一事物不同维度的不同表达，还是既有联系又有区别的不同事情？
（4）标准与竞争政策的统一规制，需要考虑哪些因素？以指南还是以规章的形式表达？日本产业政策法中，直接给标准化程序上的通道，可有复制的价值？
（5）如何评价标准化组织对标准中的专利持“中立、谨慎、不介入”的立场？喻其为“专利至上主义”的表达并进行反思与更新，其合理性与正当性是什么？
（6）以高通案为代表，由政府直接对标准必要专利课以行政处罚是一种值得肯定的趋势吗？
二 司法概述
（一）在专利法的框架内，以司法解释的形式，确立司法政策的立场
中国以司法解释表明司法政策选择和立场，有别于西方国家以判例为代表的做法。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[简称“解释（二）”]于2016年4月实施。解释（二）的基本立场集中表达为第24条的内容：
“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。
推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。
法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。”
第24条的主要内容，可以归结为以下三点。
（1）标准必要专利权适用推荐性标准，不适用强制性标准，亦不授权司法审查强制性标准。
（2）标准必要专利的贡献是在专利许可中概括引入并确立了公平、合理、无歧视原则的核心地位。
（3）法律、行政法规对标准必要专利问题，另有规定的从其规定。
（二）司法指引的出现值得关注
解释（二）之后，一个引人注目的现象是两省市出台了两个司法指引，即不享有司法解释权的人民法院，针对某一特定类型案件发布的引导性指南、指引。
（1）北京市高级人民法院司法指引，即专利侵权判定指南（2017年4月）。
（2）广东省高级人民法司法指引，即关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（2018年4月）。
值得关注的是，2018年7月16日，最高人民法院应用法学研究所主办了题为“标准必要专利保护法律问题研讨”的研讨会，专门讨论标准必要专利问题。由于法律人缺乏标准知识，热烈的讨论似乎与期待的结果有不小的差距。
（三）司法发展的趋势与问题
1.司法主导标准与竞争政策的作用正在强化
2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》为统一知识产权案件裁判标准，进一步加强知识产权司法保护，优化科技创新法制环境，加快实施创新驱动发展战略，调整和改变了知识产权案件的二审诉讼管辖，主要内容如下。
（1）当事人对发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。
（2）当事人对专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权行政案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。
这里，我们看到三个强化司法主导的趋势。首先，当标准因必要专利引起纠纷时，无论是民事案件，还是行政案件，均因专利的“专业技术性较强”，当事人对一审判决、裁定不服，提起上诉的二审案件，由最高人民法院审理。
其次，标准涉嫌垄断的纠纷，无论是民事案件还是行政案件，均因垄断的“专业技术性较强”，当事人对一审判决、裁定不服，提起上诉的二审案件，由最高人民法院审理。
最后，最高人民法院二审审理此类知识产权的案件，不管一审法院是区县级基层人民法院，还是市中级人民法院，都可以跨级到最高人民法院二审，由此而实现统一裁判标准之初衷。
2.部门规章在司法中仅具有参考意义，是否意味着已经形成标准与竞争政策的二元机制
以专利权为媒介的标准必要专利纠纷进入司法主导；标准与竞争政策的直接规制，则由行政专享。
3.司法解释与司法指引的关系
如北京市高级人民法院“专利侵权判定指南（2017年4月）”将国际标准“采用”为中国推荐性标准的，纳入适用范围，在突破最高人民法院司法解释的同时，是否也突破了中国参加ISO/IEC的议定与承诺？最高人民法院在越级二审知识产权案件，优化科技创新法治环境的同时，也消除了地方改革创新冲动下可能引发的国际冲撞。
4.标准必要专利之纠纷，主要发生在电信领域，广东省的司法指引，主要适用于通信领域标准必要专利纠纷案件的审理，其他领域参照适用。可否据此判定标准必要专利是特定领域的小概率事件，近年其成为热点，是否有泡沫在内？
三 文献综述
在中国，标准与竞争政策的主要研究群体是知识产权法学者和竞争法学者，标准化学界对此基本没有太多的参与。推动研究的主要动力，来自企业争诉和法院的司法实践中以律师为代表的法律人群体。因此，目前而言，整体上实务性、操作性的文章与研究成果尤其是案例分析多，理论性、体系性的文章与研究成果尤其是创新性成果少。
（一）一个经常被无视的基点：什么是标准
对于什么是标准的问题，一直有两条认知路径。一条是以ISO/IEC为代表的国际标准组织的认知，是标准化工作者的共同认知。
另一条是各个主权国家立法的界定，如中国《标准化法》第2条第1款规定：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。”
标准化理论不甚发达，以及知识产权学者和竞争法学者对此的了解有限，导致多数文献因对于什么是标准缺乏认知，在无知中犯无谓的错误，想当然地直观地、随性地理解与确立标准概念，尤其是不清楚事实标准的性质与作用机制，将事实标准和法定标准混为一谈，导致有相当多的研究成果报废或无意义。
（二）一个无意间混淆的前提：标准公益说
犹如公法和私法的划分是法学的基本认知范式那样，标准也有公私之别。一般而言，以WTO/TBT为代表的公标准，在国内法中主要表现为技术法规或强制性标准；以企业为代表的私标准，在市场中主要表现为事实标准和联盟标准；团体标准虽然标榜代表公共利益，但其实质上多集中于产业或行业的群体或集团利益，而非真正地或一刀切式地统合为公标准，究其为私标准或为公标准，则需具体分析。
竞争法学界，为了反垄断法的适用可以直接套在标准之上，多武断地放言：技术标准作为一种公共物品，它必然涉及社会公共利益。或者概而言之：技术标准的目的是使一定产品在其性能、质量、安全或其他方面达到一定的技术要求。技术标准化是一种实现社会公共利益和提高消费者社会福利的重要技术措施，目的是使一定产品在其性能、质量、安全或者其他方面达到一定的技术要求。技术标准一方面因为它在很大程度上是强制性要求，即达不到标准的产品或者服务不能进入市场，因此它是企业在市场竞争中的一个重要因素，甚至是决定性因素；另一方面，因为技术标准涉及专利和技术，即涉及私人的财产权，从而就有可能出现限制竞争的问题，例如妨碍技术创新、阻碍进入市场或者影响下游市场中企业之间的公平竞争。
（三）一个似是而非的对象：推荐性标准
国际标准化界对标准的分类与中国的分类有重大的区别。
国际上，标准按约束力分为强制性标准即技术法规和自愿性标准两类，其中自愿性标准居于主导地位。而中国，标准按约束力划分为强制性标准、推荐性标准和自愿性标准，推荐性标准是中国的创新和特色，界于强制性标准与自愿性标准之间。从标准制定主体的角度讲，中国《标准化法》第2条第2款规定：“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。”
以解释（二）为代表的规范性文件及其研究者，将标准界定性地解释为推荐性标准，在正确排除强制性标准的同时，却也遗漏了竞争政策主要的规制对象——自愿性标准。而这恰恰是域外竞争政策研究的重心。
（四）一个被严重误解的本性：标准垄断
一个成功的标准，在被社会接受并长期实施之后，标准的技术要求会形成技术锁定，该技术锁定效应就是垄断，该垄断与法律上的垄断，并没有直接的规制回应和司法判例。所以，如果说知识产权自身具有法律规定的独占性即垄断，为反垄断法所尊重的话，那么标准因其成功运用而具有的锁定即技术垄断也应受到反垄断法的礼让与豁免。
对以《标准化法》第22条第2款为代表的立法担忧，一方面是竞争法无所顾忌地扩张的结果，另一方面是竞争法学对标准认知肤浅的直接表达，最后这种担忧只有在针对地方标准的时候才是有意义的。
（五）三岔路口的制度：标准必要专利
对于标准必要专利，历来存在合同法、专利法和反垄断法三种解释及适用路径。
于合同法而言，标准实施人奉标准化组织的公平、合理、无歧视许可原则为至圣，并强调无歧视为完全等同，以此对抗标准中的必要专利反制其权利人主张。
于专利法而言，标准必要专利权利强调，这是一个专利管理问题。专利进入标准，没有发生专利权的增加、延长和直接收益扩大，并且还面临着替代性技术竞争，所以拒不缔约许可协议并交付费用，标准使用人就构成专利侵权行为。
于反垄断法而言，标准必要专利作为全球技术创新与竞争中的一个新现象，是技术专利化、专利标准化、标准竞争化的呈现。于成功者而言，标准必要专利对于产业，尤其如基础设施，具有公共性或准公共性。
那么，标准与竞争政策的研究，主要依赖基础设施理论或市场份额认定，标准和《标准化法》因此完全被忽视或省略不谈。随着标准理论和《标准化法》的归位，重构标准与竞争政策的时机还远吗？三岔口的标准必要专利制度，可能会重构为四通八达的坐标轴吗？
四 结语
标准与竞争政策的议题中，竞争政策应该关注的焦点是什么？
美国学者克里斯蒂娜·博翰楠与郝伯特·霍温坎普在《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》一书中，提出的如下观点与主张，对中国同道的思考，或许能生出旁观者清并兼有“醒示意义”。
竞争政策对标准关注共谋和排斥两种效应[8]，及劫持的损害出现[9]。
再次重申之前的一个警告：如果反垄断通过直接专案技术的是非曲直评估各种涉及竞争者分享行为的做法，例如专利池或标准，往往会大大超出自己的能力范围。[10]
尽管反垄断法包含合理原则的分析方法，但这一语境下的“合理性”所指的是一项安排或标准对竞争的影响，而非它在技术上的合理性。[11]
本文作者欲在此基础上强调：如果说竞争中性原则，适用于不同所有制的市场主体之间，那么竞争中立守则可能是竞争法学者思考一切竞争法律问题的出发点。被意识形态俘获与被利益集团俘获一样，其结果都是指向俘获破坏公平竞争，俘获违背竞争中性。也正是在此意义上，标准化中立原则和专利权管理路径，更加彰显对市场的尊重和对权利的尊重。竞争政策的功能是刺破产业政策的外壳，约束公权力对市场的恣意横行，公平竞争审查已经开启中国竞争政策的约束功效，而竞争政策之本质，在和市场自治相一致的方向上，永远是相向而行的，而不是完全相反。这也是研究标准与竞争政策的同仁，应当时刻保有的清醒认识。
[1]王艳林，法学博士，中国计量大学法学院教授、质检法研究所所长。
[2]〔美〕林恩·派波尔、〔美〕丹·理查兹、〔美〕乔治·诺曼：《当代产业组织理论》，唐要家等译，机械工业出版社，2012，第374页。
[3]〔美〕林恩·派波尔、〔美〕丹·理查兹、〔美〕乔治·诺曼：《当代产业组织理论》，第374页。
[4]《中华人民共和国反垄断法》第15条。
[5] 商务部《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告》（商务部公告2012年第25号）。
[6] 商务部《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》（商务部公告2014年第24号）。
[7] 商务部《关于附加限制性条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》（商务部公告2015年第44号）。
[8]〔美〕克里斯蒂娜·博翰楠、郝伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社，2016，第391页。
[9]〔美〕克里斯蒂娜·博翰楠、郝伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，第406页。
[10]〔美〕克里斯蒂娜·博翰楠、郝伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，第407页。
[11]〔美〕克里斯蒂娜·博翰楠、郝伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，第407页。