第八节扰乱市场秩序罪_新编刑法罪名精释（第2卷）-QQ阅读男生玄幻网

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第八节扰乱市场秩序罪

一、损害商业信誉、商品声誉罪

(一) 法律规定

第二百二十一条捏造并散布虚伪事实, 损害他人的商业信誉、商品声誉, 给他人造成重大损失或者有其他严重情节的, 处二年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本节各该条的规定处罚。

(二) 罪名详解

损害商业信誉、商品声誉罪, 是指捏造并散布虚伪事实, 损害他人的商业信誉、商品声誉, 给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

本罪系1997年刑法修订时增设的罪名。

损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 包括单位和自然人。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是经营者的商业信誉权、商品声誉权和市场的公平竞争秩序。

“商业信誉”, 是指经营者在商业活动中的信用程度和名誉。包括社会公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的积极评价。 “商品声誉”, 是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。经营者的商业信誉、商品声誉, 不仅关系到经营者在市场上的形象, 而且直接关系到其经济利益, 影响其市场竞争力的高低。所以,对于侵犯经营者商业信誉、商品声誉的行为, 国家通过将其入罪的方式对此类行为进行打击。

3. 主观要件

主观方面是故意, 且具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的。动机可能是多种多样的, 如泄愤、排挤竞争对手等, 但动机不影响本罪的成立。

4. 客观要件

客观方面表现为捏造并散布虚伪的事实, 损害他人的商业信誉、商品声誉, 给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

“捏造”, 是指无中生有, 凭空捏造虚假事实的行为; “散布”, 是指以各种方式在公众中宣传、扩散其捏造的虚假事实的行为。既可以是口头的, 也可以是书面的, 还可以是通过新闻媒介等, 捏造与散布行为必须同时具备才构成本罪。实践中, 这种不正当竞争行为是多种多样的, 常见的有: 造谣中伤, 诋毁竞争对手; 歪曲事实, 损害竞争对手形象; 含沙射影, 贬低他人商品, 标榜自己商品, 等等。只要是捏造并散布了损害他人商业信誉、商品声誉的行为, 并造成了他人的重大损失或者有其他严重情节的, 就构成本罪。应当明确, 捏造并散布虚伪事实, 损害他人商品信誉、商品声誉的行为, 必须是针对特定的人或者单位实施的。当然, 并不一定非要指名道姓, 只要从捏造的虚伪的事实中能够推断出被损害的人或者单位是谁, 就可以构成本罪。

“重大损失”, 一般应是因商业信誉、商品声誉受损而产生的直接经济损失, 直接经济损失应当既包括有形的、可直接计算的财产损失, 如因产品被退回所造成的收入减少, 也包括无形的、需加以评估的财产损失, 如企业信誉价值的降低, 不能将直接经济损失只理解为可以直接计算的损失, 而忽略了需通过评估加以测算的损失。但对于被害人为了恢复受到损失的商业信誉和商品声誉所投入的资金 (如广告费用等) 或者为制止不法侵害事件而扩大的开支 (如诉讼费用) 等间接损失, 不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失, 一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限

损害他人商业信誉、商品声誉的行为必须给他人造成重大损失或者有其他严重情节的, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第74条的规定, 捏造并散布虚伪事实, 损害他人的商业信誉、商品声誉, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的; (2) 虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的: ①利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的; ②造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上, 或者破产的; (3) 其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

2. 故意损害他人商业信誉、商品声誉行为和过失损害他人商业信誉、商品声誉行为的区别

前者是以损害他人商业信誉、商品声誉为目的, 后者则不具有这一目的,只是道听途说, 以讹传讹, 不负责任地讲一些损害他人商业信誉、商品声誉的话, 甚至向有关部门、新闻单位反映了内容失实的情况, 等等。这种行为虽然客观上也损害了他人的商业信誉、商品声誉, 但由于其不具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的, 因此不构成犯罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第221条的规定, 犯损害商业信誉、商品声誉罪的, 处2年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第221条的规定处罚。

二、虚假广告罪

(一) 法律规定

第二百二十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传, 情节严重的, 处二年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

(二) 罪名详解

虚假广告罪, 是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名。 1994年《广告法》[27] 第37条规定, 制作、发布虚假广告, 情节严重、构成犯罪的, 应当负刑事责任。 1997年刑法修订时将广告法的这一规定吸收改为刑法的具体规定。

虚假广告罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为广告主、广告经营者和广告发布者。根据广告法的规定, “广告主”, 是指为推销商品或者提供服务, 自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他组织; “广告经营者”, 是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织; “广告发布者”, 是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。犯罪对象是商业广告。根据广告法的规定, “广告”, 是指商品经营者或者服务提供者承担费用, 通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业活动。它是宣传、推销产品的有效方法。但是, 一些不法的广告主、广告经营者、广告发布者为了牟取非法利润, 违反国家规定, 故意制作、发布虚假广告, 欺骗和误导广大消费者, 严重损害消费者的利益, 损害了正当的商品交易活动和公平的市场竞争, 破坏了广告经营的管理制度。

3. 主观要件

主观方面由故意构成。行为人必须是明知是虚假广告而作宣传的才构成本罪。过失不构成本罪。犯罪动机可能是为了推销滞销产品, 也可能是谋取其他经济利益。但动机不同, 不影响本罪的成立。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家规定, 利用广告对于商品或者服务作虚假宣传的行为。 “违反国家规定”, 是指违反全国人大及其常委会制定的有关广告管理的法律和决定, 国务院制定的有关广告管理的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《广告法》第4条规定: “广告不得含有虚假或者引人误解的内容, 不得欺骗、误导消费者。” 《反不正当竞争法》第8条第1款也规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、销售状况、用户评价、曾获荣誉作虚假或者引入误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者。”显然, 本罪是违反上述法律规定的。 “虚假宣传”, 是指隐瞒商品和服务的真相, 对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺, 或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺等内容大肆吹嘘, 欺骗和误导消费者的行为。比如,将假冒伪劣商品宣传为名牌产品; 虚构商品的获奖、取得专利等事实做广告宣传; 捏造商品性能、用途等。

虚假广告的行为必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓“情节严重”, 司法实践中, 一般是指多次作虚假广告的, 曾因作虚假广告宣传受到行政处罚又作虚假广告的等情形。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限

司法实践中, 广告的制作、宣传等方面有时会存在某些夸大或者某些失实的地方, 但不一定构成犯罪。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第75条的规定, 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 违法所得数额在十万元以上的; (2) 给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的, 或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的; (3) 假借预防、控制突发事件的名义, 利用广告作虚假宣传, 致使多人上当受骗,违法所得数额在3万元以上的; (4) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因利用广告作虚假宣传, 受过行政处罚二次以上, 又利用广告作虚假宣传的; (5) 造成人身伤残的; (6) 其他情节严重的情形。

2. 一罪与数罪的认定

司法实践中, 有些虚假广告是在销售伪劣商品过程中制作、发布的, 利用虚假广告作虚假宣传只是销售伪劣商品的一种手段。例如, 利用虚假广告宣传销售假药、劣药、不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材、不符合卫生标准的化妆品等。在这种情况下, 行为人既触犯了虚假广告罪, 又触犯了销售伪劣商品类犯罪, 依照处理牵连犯的原则, 应以其中较重的罪定罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第222条的规定, 犯虚假广告罪的, 处2年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第222条的规定处罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2003〕 8号自2003年5月15日起施行) (节录)

第五条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义, 利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传, 致使多人上当受骗, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 依照刑法第二百二十二条的规定, 以虚假广告罪定罪处罚。

2. 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2010〕 18号自2011年1月4日起施行) (节录)

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传, 具有下列情形之一的, 依照刑法第二百二十二条的规定, 以虚假广告罪定罪处罚:

(一) 违法所得数额在十万元以上的;

(二) 造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

(三) 二年内利用广告作虚假宣传, 受过行政处罚二次以上的;

(四) 其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券, 非法吸收公众存款, 擅自发行股票、债券, 集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动, 为其提供广告等宣传的, 以相关犯罪的共犯论处。

三、串通投标罪

(一) 法律规定

第二百二十三条投标人相互串通投标报价, 损害招标人或者其他投标人利益, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民的合法利益的, 依照前款的规定处罚。

(二) 罪名详解

串通投标罪, 是指投标人相互串通投标报价, 损害招标人或者其他投标人利益, 或者投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民的合法权益,情节严重的行为。

本罪在1979年刑法和单行刑法中均没有规定, 1997年刑法修订时增设。

串通投标罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为特殊主体, 即招标人和投标人。单位可以构成本罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是投标市场秩序。在承包建筑工程或承买大宗商品时,承包人或者买主按照招标公告的标准和条件提出价格, 填具标单, 叫投标。而公布标准和条件, 提出价格, 招人承包或者承买, 叫招标。招标与投标是市场经济条件下一种常用的竞争方式。这项制度在我国建筑工程等领域普遍推行。但是, 有的不法投标人相互串通投标报价, 共同排挤其他投标人; 有的投标人与招标人相互勾结, 以排挤竞争对手。上述行为, 违背了公平公正竞争原则, 严重扰乱了市场管理秩序, 损害了招标人或者其他投标人以及国家、集体、公民的合法权益, 应当给予刑事处罚。

3. 主观要件

主观方面是故意。行为人的动机可能是多种多样的, 但动机不影响本罪的成立。

4. 客观要件

客观方面表现为投标人相互串通投标报价, 损害招标人或者其他投标人的利益或者投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民利益的行为。

“投标人”, 是指在投标竞争活动中, 决定并影响投标报价的参与人; “相互串通投标报价”, 是指在投标过程中, 暗中商量好抬高或者压低标价等行为; “损害招标人或者其他投标人利益”, 是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况; “投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民的合法利益的”, 是指投标人与招标人在招标过程中相互勾结、影响、破坏和干扰招标秩序, 使国家、集体、公民的合法利益受到严重损害的行为。如投标人通过非法手段买通招标人提前获得报价条件和信息; 招标人审查评比投标申请时, 优先让与其勾结的投标者中标等。

串通投标的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。在司法实践中,“情节严重”一般是指由于串通投标报价, 而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下, 参与竞争投标而受到损害的; 造成招标投标工作严重混乱的; 使招标人蒙受重大损失的等情形。

(三) 实务疑难问题

司法实践中, 认定罪与非罪, 关键在于情节是否严重。投标人相互串通投标报价, 损害招标人或者其他投标人的利益, 或者投标者与招标者串通投标, 损害国家、集体、公民的合法权益, 如果情节不严重的, 属于违法行为,不构成犯罪。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第76条的规定, 投标人相互串通投标报价, 或者投标人与招标人串通投标, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益, 造成直接经济损失数额在50万元以上的; (2) 违法所得数额在10万元以上的;(3) 中标项目金额在200万元以上的; (4) 采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的; (5) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因串通投标, 受过行政处罚2次以上, 又串通投标的; (6) 其他情节严重的情形。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第223条的规定, 犯串通投标罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第223条的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第223条、第231条的规定处罚时, 应当注意以下问题:

1. 在适用刑罚时, 要注意在判处自由刑的同时, 一并判处罚金刑, 或者单独适用罚金刑。也就是说, 不管主刑如何判处, 都不能不判处罚金刑。

2. 本罪只有两个以上的主体, 即投标人相互串通报价, 或者招标人和投标人串通投标, 共同实施犯罪才能完成, 属于必要的共犯。如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任, 要根据案件的具体情况, 依照《刑法》总则关于共同犯罪的原则处罚。

四、合同诈骗罪

(一) 法律规定

第二百二十四条有下列情形之一, 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产:

(一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三) 没有实际履行能力, 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法, 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。

(二) 罪名详解

合同诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名。之前对于利用经济合同进行诈骗, 是按照诈骗罪定罪处刑的。鉴于这类犯罪比较严重, 又不同于普通的诈骗罪, 所以1997年刑法修订时将它单独作了规定。

合同诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。 “合同”, 主要是指经济合同, 即法人之间为实现一定的目的依法达成的具有权利义务内容的协议。其形式包括口头合同与书面合同。民法通则规定, 签订、履行合同必须遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。但是, 一些不法分子以非法占有他人财物为目的, 与他人签订经济合同, 骗取他人的钱财, 不仅侵害了经济合同管理秩序, 扰乱了市场经济秩序, 也侵害了他人的财产权益,具有严重的社会危害性, 应当受到刑事处罚。

如何界定合同诈骗罪中“合同”的范围? 第一, 关于合同类型。合同诈骗罪规定于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场经济秩序罪”中, 因而合同诈骗罪中的“合同”, 必须能够体现一定的市场秩序。与市场秩序无关的以及主要不受市场调整的各种“合同” “协议”, 通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。第二, 关于合同形式。根据合同法的规定, 除法律、法规有明确规定之外, 合同的订立既可以采用书面形式, 也可以采用口头形式或其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同。在界定合同诈骗罪的合同范围时, 不应拘泥于合同的形式, 在有证据证明确实存在合同关系的情况下, 即便是口头合同, 只要发生在生产经营领域, 侵犯了市场经济秩序的, 同样应当以合同诈骗罪定罪处罚。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 并且具有非法占有公私财物的目的。这里所说的以非法占有为目的, 既包括意图本人对非法所得的占有, 也包括意图为单位或者第三人对非法所得的占有。

4. 客观要件

客观方面表现为在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的行为。根据《刑法》第224条的规定, 合同诈骗包括以下五种行为:(1) 以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的。即以凭空捏造出来的单位的名义或者未经他人授权或同意以他人名义签订合同的。 (2) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。合同担保, 是签订合同的当事人, 根据法律规定或者双方约定, 为保证合同的履行而设定的一种权利与义务关系, 是减少合同风险和保障合同履行的常规做法。犯罪分子为了取得对方当事人的信任, 往往以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保, 以达到利用合同, 骗取钱财的目的。 “票据”, 是指汇票、本票和支票等金融票据; “其他虚假的产权证明”, 是指证明其对某些本不享有权利的财产享有权利的证明文件, 如虚假的土地使用证、房屋所有权证以及其他虚假的动产、不动产权属的“证明文件”等。 (3) 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法, 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。这是诈骗犯罪分子一种惯用的伎俩。履行小额合同或者部分履行合同, 往往使对方当事人对其履约能力和诚意信以为真, 进而与之签订标的额更大的合同。犯罪分子以此为诱饵就可以比较容易地取得对方的信任, 达到诈骗钱财的目的。 (4) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。这种行为是一种比较典型的合同诈骗。行为人根本不想履行合同, 只要签订了合同, 对方当事人给付了货物、货款、预付款或者担保财产, 其犯罪目的就已实现, 然后便逃跑、隐藏、躲避。 (5) 以其他方法骗取对方当事人财物的。这是一个概括性规定。由于合同诈骗犯罪的手段是多种多样的, 法律上不可能穷尽, 有必要规定这样一个弹性款项, 便于司法机关具体掌握, 使犯罪分子难以逃脱法律的制裁。司法实践中主要有以下情况:收受当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后, 无正当理由既不履行合同义务又不退还, 用于违法活动; 用于挥霍, 致使无法返还, 等等。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限

合同诈骗的行为, 必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第77条的规定, 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人的财物, 数额在2万元以上的, 应予立案追诉。

2. 合同诈骗罪与合同纠纷的区别

区分二者的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的, 客观上是否利用经济合同实施骗取对方当事人数额较大的财物的行为。合同纠纷往往是合同当事人具有一定的履约能力和担保, 只是由于客观上的某些原因, 虽经多方努力仍不能履行合同而使对方当事人遭受严重损失所产生的纠纷。造成纠纷的当事人并无占有他人财物的故意。因此, 不能把这种纠纷当作合同诈骗罪来处理。

3. 合同诈骗罪与合同诈欺行为的区别

合同诈欺行为, 是指签订合同的一方当事人弄虚作假, 诱使对方当事人在违背其真实意思表示的情况下, 签订合同的行为。二者的区别在于: 主观目的不同。前者是以诈骗钱财为目的, 后者主观上虽有诈欺的故意, 但不具有非法占有他人财物的目的, 其目的是为了进行经营, 并借以创造履约能力。对于民事欺诈行为引起的纠纷, 可通过民事诉讼的方式解决。

4. 合同诈骗罪与夸大履约能力骗签合同行为的区别

合同诈骗罪, 行为人往往不具有履约能力, 并且具有非法占有他人财物的目的。而夸大履约能力签订合同, 行为人虽具有一定的履约能力, 但故意夸大自己的履约能力, 目的只是使对方当事人信任自己, 并与之签订合同。所签的合同应当说是真实的, 签订合同后行为人也能积极履行合同, 并不具有非法占有他人财物的目的。即使经过努力仍不能全部履行合同, 给对方造成经济损失, 但有归还所欠财物意图的, 就不能按照合同诈骗罪处理。

5. 合同诈骗罪与“借鸡生蛋”的区别

前者是想永久地占有对方当事人财物, 后者不过是因一时资金困难, 企图临时占用他人财物用于自己的某种临时用途, 在短期内还会予以偿还。 “借鸡生蛋”的行为人与他人签订合同的目的, 既不想履行合同, 也不想长期占有, 而是应急解决一时困难。只要能在短时间里偿还并赔偿损失, 就可不以合同诈骗罪论处。

6. 合同诈骗罪与诈骗罪的关系

刑法上的合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合, 是特别法与一般法的竞合关系。区别合同诈骗罪与诈骗罪, 最关键的一点即合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪, 诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中, 诈骗行为往往伴随着合同的签订、履行。合同诈骗罪作为特殊的诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。一是, 合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗, 也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中, 而不能是这之前或之后; 二是, 合同诈骗罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物, 如合同标的物、定金、预付款、担保财产、贷款等。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第224条的规定, 犯合同诈骗罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第224条的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第224条的规定处罚时, 应当注意以下问题:

1. “数额巨大或者有其他严重情节的” “数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”是判处较重刑罚的条件。

何谓数额较大、数额巨大、数额特别巨大、其他严重情节、其他特别严重情节, 有待于最高人民法院作出司法解释。司法实践中, 对于利用合同进行诈骗的, 因其情况复杂, 在数额标准上应适当高于普通诈骗罪的数额标准。“其他严重情节”, 一般是指手段恶劣, 动机卑鄙, 或者给对方造成严重经济损失的等情形。 “其他特别严重情节”, 一般是指给对方当事人造成特别严重的经济损失的; 造成企业破产等特别严重后果的等情形。

2. 诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。行为人利用合同多次进行诈骗或者连续进行诈骗, 用后次诈骗的款项归还前次诈骗款项的, 应按最后实际诈骗数额计算, 上述情节可作为量刑情节予以考虑。

3. 依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 (二) (试行) 》的规定, 构成合同诈骗罪, 达到数额较大起点的, 可以在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点; 达到数额巨大起点或者有其他严重情节的, 可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点; 达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的, 可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外。在量刑起点的基础上, 可以根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。

五、组织、领导传销活动罪

(一) 法律规定

第二百二十四条之一[28] 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名, 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级, 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据, 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加, 骗取财物, 扰乱经济社会秩序的传销活动的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

组织、领导传销活动罪, 是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名, 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定的顺序组成层级, 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据, 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加, 骗取财物, 扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

本罪是2009年2 月28 日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案 (七) 》第4条增设的罪名。

组织、领导传销活动罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体是传销活动的组织者、领导者。根据《刑法》第231条的规定,单位也可以构成本罪的主体。组织者, 是指倡导、发起、策划、指挥、招揽、引诱、胁迫、安排传销活动的人或者单位。领导者, 是指在传销活动中起统帅、决策、指挥、策划作用的人或者单位。组织者、领导者具有一定的共同性, 如都可能是策划者、指挥者。一般来说, 在传销网络建立前实施策划、指挥等行为的, 属于组织行为; 传销组织建立后实施该类行为的, 属于领导行为; 传销组织成立前后均实施了上述行为的, 则属于组织、领导行为。对组织、领导者的认定应以其在传销活动中的地位、作用为依据。组织者并不限于策划、发起人。对于传销组织成立后积极加入其中, 并在传销活动中起组织作用的, 也可以认定为组织者。

2. 客体要件

本罪侵犯的是复杂客体, 主要侵犯经济管理秩序, 也侵犯公民的财产权利和社会管理秩序。《刑法修正案 (七) 》将本罪规定在《刑法》分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”之中, 正说明了这一点。行为人是以推销商品、提供服务等经营活动为名进行的, 实际上并无合法的经营活动。在传销过程中, 往往实行价格欺诈、推销伪劣产品、走私物品, 牟取暴利, 从而严重扰乱市场经济秩序。同时, 行为人以“拉人头”、收取“入门费”等方式骗取财物, 直接被害人是那些被引诱、胁迫参加传销活动的群众。骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质特征。因此, 本罪侵害的客体还有公民的财产权利。在传销活动中, 一些行为人利用传销进行邪教、帮会、迷信活动, 严重影响社会稳定。因此, 本罪侵犯的客体还包括社会管理秩序。《刑法修正案(七)》施行前, 这类案件在司法实践中一般按非法经营罪来处理。《刑法修正案 (七) 》对组织、领导传销活动的行为作了专门规定, 从而为惩治这类犯罪活动提供了明确的法律依据。

3. 主观要件

主观方面只能由故意构成, 并且具有非法牟利的目的。行为人明知自己组织、领导传销活动为国家法律所禁止, 但却通过组织、领导传销活动, 达到骗取钱财, 牟取非法利益的目的。

4. 客观要件

客观方面表现为组织、领导传销活动的行为。

根据2005年11月1 日施行的国务院《禁止传销条例》第7 条的规定,下列行为属于传销行为: (1) 组织者或者经营者通过发展人员, 要求被发展人员发展其他人员加入, 对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬 (包括物质奖励和其他经济利益, 下同), 牟取非法利益的; (2) 组织者或者经营者通过发展人员, 要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用, 取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的; (3) 组织者或者经营者通过发展人员, 要求被发展人员发展其他人员加入, 形成上下线关系, 并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬, 牟取非法利益的。《刑法》第224条之一, 基本包括了这三种形式的传销行为和本质特征, 明确规定本罪处罚的是传销行为的组织、领导行为。

(三) 实务疑难问题

1. 传销与直销的区别。直销是企业的一种常见的合法的营销方式, 传销则是法律所禁止的违法行为。

2. 组织、领导者与一般参与者的区分。传销活动往往涉及的人数众多,刑法要惩处的只限于组织者、领导者, 不能扩大打击面而追究一般参与者的刑事责任。

3. 罪与非罪的界限。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第78条的规定,涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的, 应予立案追诉。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第224条之一的规定, 犯组织、领导传销活动罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的, 处5年以上有期徒刑,并处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第224条之一的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第224 条之一的规定处罚时, 应当注意以下问题:

1. “情节严重” , 是本罪的加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指组织、领导的传销活动人数庞大的; 涉案金额巨大的; 引诱、胁迫群众参与传销情节恶劣的; 造成恶劣社会影响或者严重后果的等情形。

2. 如果行为人组织、领导传销活动同时构成其他犯罪的, 如生产、销售伪劣产品罪、非法集资罪、非法拘禁罪等, 则依照处罚较重的规定定罪处罚。

(五) 法律链接

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2013〕 37号自2013年11月14日起施行) (节录)

一、关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名, 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级, 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据, 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加, 骗取财物, 扰乱经济社会秩序的传销组织, 其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的, 应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织, 单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后, 继续从原传销组织获取报酬或者返利的, 原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数, 应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中, 确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的, 可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录, 视听资料, 传销人员关系图, 银行账户交易记录, 互联网电子数据, 鉴定意见等证据, 综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一) 在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二) 在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三) 在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚, 或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚, 又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

(五) 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的, 对于受单位指派, 仅从事劳务性工作的人员, 一般不予追究刑事责任。

三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策, 虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景, 掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为, 从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的, 应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗, 不影响骗取财物的认定。

四、关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

(一) 组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;

(二) 直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;

(三) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚, 或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚, 又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;

(四) 造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

(五) 造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员, 要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入, 形成上下线关系, 并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬, 牟取非法利益的, 是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动, 不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式, 但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动, 应当依照刑法第二百二十四条之一的规定, 以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的, 组织、领导传销活动, 同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪, 并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为, 构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

七、其他问题

本意见所称“以上”、 “以内”, 包括本数。

本意见所称“层级”和“级”, 系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次, 而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对传销组织内部人数和层级数的计算, 以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算, 包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

六、非法经营罪

(一) 法律规定

第二百二十五条[29] 违反国家规定, 有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的, 或者非法从事资金支付结算业务的;

(四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(二) 罪名详解

非法经营罪, 是指违反国家规定, 非法经营, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名。在1997年刑法修订以前, 对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。鉴于在司法实践中投机倒把罪逐渐形成了一个“口袋罪” , 1997年修订刑法时, 对投机倒把罪作了分解, 将非法经营的行为单独作了规定。

非法经营罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是市场管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态, 是保证市场经济健康发展的必要条件。如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序, 不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度, 而且会影响市场经济的健康运行。 1997年刑法施行后, 针对市场管理中出现的新情况、新问题, 立法机关又对本条作了两次修改。 1999年《刑法修正案》增加了“非法经营证券、期货或者保险业务”的规定; 2010年《刑法修正案 (七) 》针对“地下钱庄”猖獗, 又增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定, 对于这种非法经营的行为应当予以刑事制裁。因此, 本罪的犯罪对象是市场管理秩序, 如专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件; 证券、期货、保险业务和资金支付结算业务等。为了维护正常的市场秩序, 对于上述种种扰乱市场秩序的非法经营的行为, 给予刑事规制,是完全必要的。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家规定, 非法经营, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。违反国家规定, 是指违反法律、行政法规及其规定的行政措施、发布的决定和命令。具体包括以下四种行为:

(1) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 “专营、专卖物品”, 是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品, 如食盐、烟草等; “其他限制买卖的物品”, 是指国家在一定时期实行限制性经营的物品, 如化肥、农药等。这类物品不是固定不变的, 随着国家经济的发展, 也会有所变化。根据2002年8月23日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,未取得药品生产、经营许可证件和批准文号, 非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 扰乱药品市场秩序, 情节严重的,应当依照《刑法》第225条第 (一) 项的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。

(2) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。 “进出口许可证”, 是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。 “进出口原产地证明”, 是指在国际贸易中, 对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。 “其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”, 是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件, 如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。

(3) 未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。 “非法经营证券、期货或者保险业务”,主要是指未经有关主管部门批准, 擅自开展证券或者期货经纪业务; 从事证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务;未经授权进行保险代理业务, 保险经纪人超越经营范围从事保险业务, 等等。“非法从事资金支付结算业务”, 主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务资格的“地下钱庄”, 非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换业务。

(4) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品; 倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物;非法从事彩票交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品; 非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品,非法生产、经营烟花爆竹等。按照1998年12月23日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《非法出版物解释》 ) 的规定, 违反国家规定, 出版、印刷、复制、发行该《非法出版物解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的, 或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务, 严重扰乱市场秩序, 情节特别严重, 构成犯罪的, 依照或者可以依照《刑法》第225条第 (三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院于2000年5月12日公布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反国家规定, 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。” 2003年4月22日,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》补充规定, 对于未取得国际电信业务 (含涉港澳台电信业务, 下同) 经营许可证而经营, 或被终止国际电信业务经营资格后继续经营, 应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”; 情节严重的, 应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。 “其他方法”, 是指在边境地区私自架设跨境通信线路; 利用互联网跨境传送IP 话音并设立转接设备, 将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区; 在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台; 私自设置国际通信出入口等方法。按照2012年9月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监督管理总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为的刑事责任追究的通知》第1条的规定, 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的, 应当依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。 2018年12月1日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡解释》) 第12条第1款规定: “违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的, 应当依据刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。”非法经营罪的构成未规定要以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件: 一是行为违反国家规定; 二是利用POS机虚构交易等方法; 三是向信用卡持卡人直接支付现金; 四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的, 以及是否最终牟取到了利益都不影响本罪的成立。

非法经营的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。司法实践中,“情节严重”一般应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定。如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的; 非法经营造成严重后果的; 利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的等情形。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限

在市场经营活动中, 违反国家规定进行非法经营, 情节不严重的, 属于一般违法行为, 应当由国家工商管理机关依法予以行政处罚。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第79条的规定, 违反国家规定, 进行非法经营活动, 扰乱市场秩序, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

(1) 违反国家有关盐业管理规定, 非法生产、储运、销售食盐, 扰乱市场秩序, 具有下列情形之一的: ①非法经营食盐数量在20吨以上的; ②曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐, 数量在10 吨以上的。

(2) 违反国家烟草专卖管理法律法规, 未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明, 非法经营烟草专卖品, 具有下列情形之一的: ①非法经营数额在5万元以上, 或者违法所得数额在2万元以上的; ②非法经营卷烟20万支以上的; ③曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚, 又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。

(3) 未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货、保险业务, 或者非法从事资金支付结算业务, 具有下列情形之一的: ①非法经营证券、期货、保险业务, 数额在30万元以上的; ②非法从事资金支付结算业务, 数额在200万元以上的; ③违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的, 或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的, 或者造成金融机构经济损失10万元以上的; ④违法所得数额在5万元以上的。

(4) 非法经营外汇, 具有下列情形之一的: ①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇, 数额在20万美元以上的, 或者违法所得数额在5万元以上的; ②公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段, 或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据, 为他人向外汇指定银行骗购外汇, 数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的; ③居间介绍骗购外汇, 数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

(5) 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 具有下列情形之一的: ①个人非法经营数额在5万元以上的, 单位非法经营数额在15万元以上的; ②个人违法所得数额在2万元以上的, 单位违法所得数额在5万元以上的; ③个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张 (盒) 以上的, 单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张 (盒) 以上的; ④虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的: a. 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的, 又出版、印刷、复制、发行非法出版物的; b. 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(6) 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务, 严重扰乱市场秩序, 具有下列情形之一的: ①个人非法经营数额在15万元以上的, 单位非法经营数额在50万元以上的; ②个人违法所得数额在5万元以上的, 单位违法所得数额在15万元以上的; ③个人非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张 (盒) 以上的, 单位非法经营报纸5万份或者期刊五万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物5000张 (盒) 以上的; ④虽未达到上述数额标准, 两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的, 又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(7) 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 具有下列情形之一的: ①经营去话业务数额在100万元以上的; ②经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的; ③虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的: a. 两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上, 又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的; b. 因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(8) 从事其他非法经营活动, 具有下列情形之一的: ①个人非法经营数额在5万元以上, 或者违法所得数额在1万元以上的; ②单位非法经营数额在50万元以上, 或者违法所得数额在10万元以上的; ③虽未达到上述数额标准, 但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚, 又进行同种非法经营行为的; ④其他情节严重的情形。

2. 严格适用刑法规定, 防止本罪适用范围扩大化

本罪列为第三章第八节“扰乱市场秩序罪”之中, 侵犯的客体是“市场管理秩序”。因此, 依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规, 扰乱市场管理秩序, 并具有严重社会危害性的行为。1997年刑法施行以来, 非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对《刑法》第225条第 (四) 项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” (简称“其他行为” ) 应当如何正确认定。目前, 学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为,“其他行为”的具体内容, 应通过立法或者司法解释逐一加以明确; 未予明确的, 应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践来看, 何种行为可以认定为“其他行为”, 都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确, 以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为, “其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款, 是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列, 故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。本书同意第一种观点。凡不属于严重扰乱市场管理秩序的行为, 如通过“讨债公司”追讨赌债或者“地下钱庄”返还赌债的行为, 性质上不是发生在生产、流通领域的行为, 就不属于“其他行为”, 不构成非法经营罪。

3. 本罪与生产、销售伪劣产品罪的区别

生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的行为, 既构成生产、销售伪劣商品犯罪, 同时, 由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品, 所以又构成非法经营罪。对此, 根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则, 应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重, 选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第225条的规定, 犯非法经营罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金; 情节特别严重的,处5年以上有期徒刑, 并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第225条的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第225条、第231条规定处罚时, 应当注意以下问题:

1. “情节特别严重” , 是本罪的加重处罚情节。司法实践中, 一般是指非法经营数额或者非法获利数额特别巨大的; 造成特别严重后果的; 造成十分恶劣影响的; 对国民经济和社会安定造成严重破坏的等情形。

2. 注重适用财产刑。刑法明确规定本罪的罚金数额为违法所得1倍以上5倍以下, 体现了在经济上予以重罚的立法精神。因此, 司法机关要注意并处或者单处财产刑, 从经济上制裁这类犯罪分子。

3. 根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款的规定, 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 依照《刑法》第225 条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

4. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利, 严重扰乱市场秩序, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 依照《刑法》第225条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪定罪, 从重处罚。

5. 按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》的意见, 获得国际电信业务经营许可的经营者 (含涉港澳台电信业务经营者) 明知他人非法从事国际电信业务, 仍违反国家规定, 采取出租、合作、授权等手段, 为他人提供经营和技术条件, 利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利, 情节严重的, 应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

6. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定, 非法生产、销售“黑广播” “伪基站”、无线电干扰器等无线电设备, 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第225条规定的“情节严重” :

(1) 非法生产、销售无线电设备三套以上的;

(2) 非法经营数额五万元以上的;

(3) 其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为, 数量或者数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上, 或者具有其他情节特别严重的情形的, 应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重” 。

在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件, 以组装完成的套数以及能够组装的套数认定; 无法组装为成套设备的, 每三套广播信号调制器 (激励器) 认定为一套“黑广播”设备, 每三块主板认定为一套“伪基站”设备。

(五) 法律链接

1. 全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过自1998年12月29日起施行) (节录)

第四条在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的, 依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

2. 最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔1998〕 20号自1998年9月1日起施行) (节录)

第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序, 具有下列情形之一的, 按照刑法第二百二十五条第 (三)项的规定定罪处罚:

(一) 非法买卖外汇二十万美元以上的;

(二) 违法所得五万元人民币以上的。

第四条公司、企业或者其他单位, 违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据, 为他人向外汇指定银行骗购外汇, 数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定定罪处罚。

居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定定罪处罚。

第六条实施本解释规定的行为, 同时触犯二个以上罪名的, 择一重罪从重处罚。

3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要 (公通字〔1999〕 39号自1999年3月16日起施行) (节录)

二、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》) 公布施行后发生的犯罪行为, 应当依照《决定》办理; 对于《决定》公布施行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为,依照修订后的刑法第十二条第一款规定的原则办理。

最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》 ), 是对具体应用修订后的刑法有关问题的司法解释, 适用于依照修订后的刑法判处的案件。各执法部门对于《解释》应当准确理解, 严格执行。

《解释》第四条规定: “公司、企业或者其他单位, 违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据, 为他人向外汇指定银行骗购外汇, 数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的, 按照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定定罪处罚; 居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的, 按照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定定罪处罚。”上述所称“采用非法手段” ,是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进口业务时, 不按国家经济主管部门有关规定履行职责, 放任被代理方自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关, 在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务, 或者采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手段代理进口业务。

认定《解释》第四条所称的“明知”, 要结合案件的具体情节予以综合考虑, 不能仅仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的, 或者委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的, 应当认定为明知。

《解释》第四条所称“居间介绍骗购外汇”, 是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇, 获取非法收益的行为。

4. 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2010〕 18号自2011年1月4日起施行) (节录)

第七条违反国家规定, 未经依法核准擅自发行基金份额募集基金, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

5. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要 (商检会〔2003〕4号自2003年12月23日起施行) (节录)

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

未经烟草专卖行政主管部门许可, 无生产许可证、批发许可证、零售许可证, 而生产、批发、零售烟草制品, 具有下列情形之一的, 依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:

1. 个人非法经营数额在五万元以上的, 或者违法所得数额在一万元以上的;

2. 单位非法经营数额在五十万元以上的, 或者违法所得数额在十万元以上的;

3. 曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的, 非法经营数额在二万元以上的。

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列行为之一的, 应认定为共犯, 依法追究刑事责任:

1. 直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

2. 提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件, 用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

3. 运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实, 或者提供重要线索, 有立功表现的, 可以从轻或减轻处罚; 有重大立功表现的, 可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定, 国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的, 从重处罚。

六、关于一罪与数罪问题

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

6. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2010〕 7号自2010年3月26日起施行) (节录)

第三条非法经营烟草专卖品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一) 非法经营数额在五万元以上的, 或者违法所得数额在二万元以上的;

(二) 非法经营卷烟二十万支以上的;

(三) 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚, 又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一) 非法经营数额在二十五万元以上, 或者违法所得数额在十万元以上的;

(二) 非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条非法经营烟草专卖品, 能够查清销售或者购买价格的, 按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的, 按照下列方法计算非法经营数额:

(一) 查获的卷烟、雪茄烟的价格, 有品牌的, 按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算; 无品牌的, 按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

(二) 查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;

(三) 烟丝的价格按照第 (二) 项规定价格计算标准的一点五倍计算;

(四) 卷烟辅料的价格, 有品牌的, 按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算; 无品牌的, 按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

(五) 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算; 目录中没有该烟草专用机械的, 按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

7. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2018〕 19号自2018年12月1日起施行) (节录)

第十二条违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的, 应当依据刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为, 数额在一百万元以上的, 或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的, 或者造成金融机构经济损失十万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”; 数额在五百万元以上的, 或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的, 或者造成金融机构经济损失五十万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的, 采用上述方式恶意透支, 应当追究刑事责任的, 依照刑法第一百九十六条的规定, 以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第十三条单位犯本解释规定的行为, 适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

8. 最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2000〕 37号自2000年12月11日起施行) (节录)

第九条伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的, 依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

实施上述行为构成犯罪, 同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

9. 最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2000〕 36号自2000年12月11日起施行) (节录)

第十三条对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件, 森林、林木、林地权属证书, 占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的, 依照刑法第二百八十条第一款的规定, 以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明, 同时触犯刑法第二百二十五条、第二百八十条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

10. 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔1998〕 30号自1998年12月23日起施行) (节录)

第十一条违反国家规定, 出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一) 经营数额在五万元至十万元以上的;

(二) 违法所得数额在二万元至三万元以上的;

(三) 经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张 (盒) 以上的。

具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。

第十三条单位实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。

具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一) 经营数额在五十万元至一百万元以上的;

(二) 违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;

(三) 经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张 (盒) 以上的。

第十四条实施本解释第十一条规定的行为, 经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”的数额、数量起点标准, 并具有下列情形之一的, 可以认定为非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”:

(一) 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;

(二) 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务, 严重扰乱市场秩序, 情节特别严重, 构成犯罪的, 可以依照刑法第二百二十五条第(三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

第十六条出版单位与他人事前通谋, 向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号, 他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为, 构成犯罪的, 对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条本解释所称“经营数额”, 是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

本解释所称“违法所得数额”, 是指获利数额。

非法出版物没有定价或者以境外货币定价的, 其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

11. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见 (公通字〔2014〕 13号自2014年3月14日起施行) (节录)

一、准确认定行为性质

(一) 非法生产、销售“伪基站”设备, 具有以下情形之一的, 依照《刑法》第二百二十五条的规定, 以非法经营罪追究刑事责任:

1. 个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上, 或者非法经营数额五万元以上, 或者违法所得数额二万元以上的;

2. 单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上, 或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

3. 虽未达到上述数额标准, 但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚, 又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为, 数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的, 应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备, 经鉴定为专用间谍器材的, 依照《刑法》第二百八十三条的规定, 以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任; 同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

(二) 非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号, 危害公共安全的, 依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定, 以破坏公用电信设施罪追究刑事责任; 同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的, 依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外, 利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为, 同时构成破坏公用电信设施罪的, 依照处罚较重的规定追究刑事责任。

(三) 明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备, 或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪, 为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的, 以共同犯罪论处。

(四) 对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序, 侵犯他人人身权利、财产权利, 情节较轻, 尚不构成犯罪, 但构成违反治安管理行为的, 依法予以治安管理处罚。

二、严格贯彻宽严相济刑事政策

对犯罪嫌疑人、被告人的处理, 应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素, 切实做到区别对待。对组织指挥、实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的首要分子、积极参加的犯罪分子, 以及曾因非法生产、销售、使用“伪基站”设备受到行政处罚或者刑事处罚, 又实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的犯罪分子, 应当作为打击重点依法予以严惩; 对具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子, 可以依法从宽处理。对情节显著轻微、危害不大的, 依法不作为犯罪处理。

12. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知 (安监总管三〔2012〕 116号自2012年9月6日起施行) (节录)

一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药, 构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的, 应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚; 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品, 构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的, 应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚; 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的, 应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准, 分别按照《枪支解释》 (法释〔2009〕 18号) 、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕 10号) 、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) 》 (公通字〔2008〕 36号) 、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》 (公通字〔2010〕 23号) 等有关规定执行。

13. 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2000〕 12号自2000年5月24日起施行)

为依法惩处扰乱电信市场管理秩序的犯罪活动, 根据刑法的有关规定,现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条违反国家规定, 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第二条实施本解释第一条规定的行为, 具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节严重”:

(一) 经营去话业务数额在一百万元以上的;

(二) 经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。

具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一) 经营去话业务数额在五百万元以上的;

(二) 经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。

第三条实施本解释第一条规定的行为, 经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”的数额起点标准,并具有下列情形之一的, 可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”:

(一) 两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的;

(二) 因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

第四条单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本解释第二条、第三条的规定处罚。

第五条违反国家规定, 擅自设置、使用无线电台 (站), 或者擅自占用频率, 非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条国有电信企业的工作人员, 由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

第七条将电信卡非法充值后使用, 造成电信资费损失数额较大的, 依照刑法第二百六十四条的规定, 以盗窃罪定罪处罚。

第八条盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网, 造成他人电信资费损失数额较大的, 依照刑法第二百六十四条的规定, 以盗窃罪定罪处罚。

第九条以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话, 造成电信资费损失数额较大的, 依照刑法第二百六十六条的规定, 以诈骗罪定罪处罚。

第十条本解释所称“经营去话业务数额”, 是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长 (分钟数) 乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

本解释所称“电信资费损失数额”, 是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长 (分钟数) 乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

14. 最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复 (高检发释字〔2002〕 1号自2002年2月11日起施行)

福建省人民检察院:

你院《关于如何适用刑法第二百二十五条第 (四) 项规定的请示》 (闽检〔2000〕 65号) 收悉。经研究, 批复如下:

违反《中华人民共和国电信条例》规定, 采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的,应当依照《刑法》第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。

15. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要 (公通字〔2002〕 29号自2003年4月22日起施行)

非法经营国际电信业务, 不仅扰乱国际电信市场的管理秩序, 造成国家电信资费的巨大损失, 而且严重危害国家信息安全。

2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》 ) 、 2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、 2002年2月6日最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》先后发布实施, 为公安、司法机关运用法律武器准确、及时打击此类犯罪发挥了重要作用。自2002年9月17日开始, 各级公安机关在全国范围内开展了打击非法经营国际电信业务的专项行动。由于非法经营国际电信业务犯罪活动的情况比较复杂, 专业性、技术性很强, 犯罪手段不断翻新,出现了一些新情况、新问题, 如电信运营商与其他企业或个人互相勾结, 共同实施非法经营行为; 非法经营行为人使用新的技术手段进行犯罪等。为准确、统一适用法律, 保障专项行动的深入开展, 依法查处非法经营国际电信业务的犯罪活动, 2002年11月20日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部等部门在北京召开联席会议, 共同研究打击非法经营国际电信业务犯罪工作中的法律适用问题, 对有些问题取得了一致认识。会议纪要如下:

一、各级公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法经营国际电信业务犯罪案件中, 要从维护国家信息安全、维护电信市场管理秩序和保障国家电信收入的高度认识打击非法经营国际电信业务犯罪活动的重要意义, 积极参加专项行动, 各司其职, 相互配合, 加强协调, 加快办案进度。

二、《解释》第一条规定: “违反国家规定, 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第(四) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。”对于未取得国际电信业务 (含涉港澳台电信业务, 下同) 经营许可证而经营, 或被终止国际电信业务经营资格后继续经营, 应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”;情节严重的, 应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。

《解释》第一条所称“其他方法”, 是指在边境地区私自架设跨境通信线路; 利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备, 将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区; 在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台; 私自设置国际通信出入口等方法。

三、获得国际电信业务经营许可的经营者 (含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务, 仍违反国家规定, 采取出租、合作、授权等手段, 为他人提供经营和技术条件, 利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利, 情节严重的, 应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

四、公安机关侦查非法经营国际电信业务犯罪案件, 要及时全面收集和固定犯罪证据, 抓紧缉捕犯罪嫌疑人。人民检察院、人民法院对正在办理的非法经营国际电信业务犯罪案件, 只要基本犯罪事实清楚, 基本证据确实、充分, 应当依法及时起诉、审判。主犯在逃, 但在案的其他犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的基本证据确实充分的, 可以依法先行处理。

五、坚持“惩办与宽大相结合”的刑事政策。对非法经营国际电信业务共同犯罪的主犯, 以及与犯罪分子相勾结的国家工作人员, 应依法从严惩处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的, 应依法从轻、减轻处理。

六、各地在办理非法经营国际电信业务犯罪案件中遇到的有关问题, 以及侦查、起诉、审判的信息要及时向各自上级主管机关报告。上级机关要加强对案件的督办、检查、指导和协调工作。

16. 信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告 (信部联电〔2002〕 528号自2002年11月6日起施行)

非法经营国际电信业务违法犯罪活动, 严重扰乱我国国际电信业务市场的正常秩序, 给国家通信安全和社会安定造成极大危害, 使国家及合法经营的电信企业蒙受巨大经济损失。为了清理整顿国际电信业务市场, 保证国家通信安全和社会安定, 保障国家和合法经营电信企业利益, 维护国际电信业务市场的正常秩序, 刑事执法和行政执法部门对非法经营国际电信业务的违法犯罪活动实施了集中打击, 极大地震慑了犯罪分子。为了加大打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动力度, 现通告如下:

一、信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国电信条例》、《最高人民法院关于审理扰乱电信业务市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及其他有关法律法规, 依法对非法经营国际电信业务的违法犯罪活动实施查处。对情节严重构成犯罪的, 将移送司法机关依法追究刑事责任。

二、在中华人民共和国境内, 未经国家行政主管部门批准, 未取得国际电信业务经营资格的任何组织或者个人不得以任何方式从事国际电信业务经营活动。否则, 一律视为非法经营国际电信业务。

三、合法电信业务经营者不得为非法国际电信业务经营者提供接入服务。在查处打击非法经营国际电信业务工作中, 各地基础电信运营企业有责任和义务通过管理制度、技术措施积极开展工作, 主动调查线索, 发现非法经营国际电信业务情况的, 应立即报告当地通信管理局, 并应积极配合有关部门开展查处工作, 如实提供相关的证据材料。

四、鼓励各类电信业务经营者以及其他组织和个人主动检举、揭发非法经营国际电信业务行为和非法经营者。各省、自治区、直辖市通信管理局和公安厅 (局) 将相继公布举报电话、通信地址和电子信箱地址。

17. 最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复 ( 〔2003〕高检研发第7号自2003年3月21日起施行)

湖南省人民检察院研究室:

你院《关于1998年4月18日以前情节严重或特别严重的非法传销行为是否以非法经营罪定罪处罚问题的请示》 (湘检发公请字〔2002〕 02号) 收悉。经研究, 答复如下:

对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为, 不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为, 构成犯罪的, 应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

18. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知 (证监发〔2008〕 1号自2008年1月2日起施行) (节录)

二、明确法律政策界限, 依法打击非法证券活动

(三) 关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务, 必须经证监会批准。未经批准的, 属于非法经营证券业务, 应予以取缔;涉嫌犯罪的, 依照《刑法》第二百二十五条之规定, 以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票, 涉嫌犯罪的, 应当依照《刑法》第二百二十五条之规定, 以非法经营罪追究刑事责任; 所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票, 构成犯罪的, 应当依照《刑法》第一百七十九条之规定, 以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票, 构成犯罪的, 以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的, 依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

19. 最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复[30](法〔2010〕 395号自2010年11月1日起施行)

贵州省高级人民法院:

你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》 ( 〔2010〕黔高法研请字第2号) 收悉。经研究, 并征求相关部门意见, 答复如下:

一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广, 法律、政策性强。据了解, 有关部门正在研究制定政策意见和处理办法, 在相关文件出台前, 不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

二、从来函反映的情况看, 此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下, 有效协调有关方面, 切实做好案件处理的善后工作, 确保法律效果与社会效果的有机统一。

三、办理案件中, 发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的, 要依法移交相关部门处理; 发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的, 要结合案件处理, 提出司法建议, 促进完善社会管理。

此复。

20. 最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (高检发释字〔2002〕 6号自2002年09月13日起施行) (节录)

第一条违反国家有关盐业管理规定, 非法生产、储运、销售食盐, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 应当依照刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。

第二条非法经营食盐, 具有下列情形之一的, 应当依法追究刑事责任:

(一) 非法经营食盐数量在二十吨以上的;

(二) 曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐, 数量在十吨以上的。

第三条非法经营食盐行为未经处理的, 其非法经营的数量累计计算;行为人非法经营行为是否盈利, 不影响犯罪的构成。

第四条以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营, 同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定追究刑事责任。

第五条以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的,依照刑法第二百七十七条的规定, 以妨害公务罪追究刑事责任; 其非法经营行为已构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定追究刑事责任。

21. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2003〕 8号自2003年5月15日起施行) (节录)

第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利, 严重扰乱市场秩序, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪定罪, 依法从重处罚。

22. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2002〕 26号 2002年8月23日起施行) (节录)

第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号, 非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 扰乱药品市场秩序,情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (一) 项的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。

第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 或者销售明知是添加有该类药品的饲料, 情节严重的,依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。

第五条实施本解释规定的行为, 同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

23. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2013〕 12号自2013年5月4日起施行) (节录)

第十一条以提供给他人生产、销售食品为目的, 违反国家规定, 生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定, 生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂, 或者饲料原料、饲料添加剂原料, 情节严重的, 依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为, 同时又构成生产、销售伪劣产品罪, 生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条违反国家规定, 私设生猪屠宰厂 (场), 从事生猪屠宰、销售等经营活动, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为, 同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪, 生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

24. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2014〕 14号自2014年12月1日起施行) (节录)

第七条违反国家药品管理法律法规, 未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的, 违反国家规定, 生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为, 非法经营数额在十万元以上, 或者违法所得数额在五万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”; 非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在二十五万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为, 同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十三条单位犯本解释规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。

25. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知 (公通字〔2013〕 16号自2013年5月21日起施行) (节录)

三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为, 区别情形予以处罚:

(四) 违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草, 没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的, 依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的, 以非法经营罪定罪处罚。

26. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2013〕 21号自2013年9月10日起施行) (节录)

第七条违反国家规定, 以营利为目的, 通过信息网络有偿提供删除信息服务, 或者明知是虚假信息, 通过信息网络有偿提供发布信息等服务, 扰乱市场秩序, 具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节严重”, 依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚:

(一) 个人非法经营数额在五万元以上, 或者违法所得数额在二万元以上的;

(二) 单位非法经营数额在十五万元以上, 或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为, 数额达到前款规定的数额五倍以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

第八条明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪, 为其提供资金、场所、技术支持等帮助的, 以共同犯罪论处。

第十条本解释所称信息网络, 包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络, 以及向公众开放的局域网络。

27. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2005〕 3号自2005年5月13日起施行) (节录)

第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票, 构成犯罪的, 依照刑法第二百二十五条第 (四) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

28. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2014〕 17号自2014年3月26日起施行) (节录)

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的, 违反国家规定, 非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为, 具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节严重”:

(一) 个人非法经营数额在五万元以上, 或者违法所得数额在一万元以上的;

(二) 单位非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在十万元以上的;

(三) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚, 又进行同种非法经营行为的;

(四) 其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一) 个人非法经营数额在二十五万元以上, 或者违法所得数额在五万元以上的;

(二) 单位非法经营数额在二百五十万元以上, 或者违法所得数额在五十万元以上的。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机, 公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的, 司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告, 并结合案件具体情况作出认定。必要时, 人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

29. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2017〕 11号自2017年7月1日起施行) (节录)

第四条非法生产、销售“黑广播” “伪基站”、无线电干扰器等无线电设备, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一) 非法生产、销售无线电设备三套以上的;

(二) 非法经营数额五万元以上的;

(三) 其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为, 数量或者数额达到第一项、第二项规定标准五倍以上, 或者具有其他情节特别严重的情形的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

第五条单位犯本解释规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

第九条对案件所涉的有关专门性问题难以确定的, 依据司法鉴定机构出具的鉴定意见, 或者下列机构出具的报告, 结合其他证据作出认定:

(一) 省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系“伪基站” “黑广播”出具的报告;

(二) 省级以上广播电视主管部门及其指定的检测机构就“黑广播”功率、覆盖范围出具的报告;

(三) 省级以上航空、铁路、船舶等主管部门就是否干扰导航、通信等出具的报告。

对移动终端用户受影响的情况, 可以依据相关通信运营商出具的证明,结合被告人供述、终端用户证言等证据作出认定。

七、强迫交易罪

(一) 法律规定

第二百二十六条[31] 以暴力、威胁手段, 实施下列行为之一, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:

(一) 强买强卖商品的;

(二) 强迫他人提供或者接受服务的;

(三) 强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

(四) 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

(五) 强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

(二) 罪名详解

强迫交易罪, 是指以暴力、威胁手段强买强卖商品, 强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务, 强迫他人参与或者退出招标、拍卖, 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产, 强迫他人参与或者退出特定的经营活动, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名。 1997年刑法修订以前, 对这种犯罪一般是按照投机倒把罪处理的。

强迫交易罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 包括自然人和单位。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是正常的市场商品交易秩序。市场交易秩序应当是在公平、自由、平等的原则下进行的。买卖双方应是基于自由意志进行等价有偿的交易活动。但本罪的行为人却使用暴力、威胁手段强买强卖, 强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务等。这不仅破坏了市场交易的基本准则, 而且侵害了交易对方的合法权益。《刑法修正案 (八)》针对市场交易中出现的新情况、新问题, 对刑法原规定作了修改: 一是补充了三种新的犯罪形式,将强迫他人参与或者退出投标、拍卖, 强迫他人转让或者收购公司、企业股份、债券或者其他资产, 强迫他人参与或者退出特定的经营活动, 具体列举增加规定为犯罪。二是增加了一个量刑档次, 加大了处罚力度, 法定最高刑由3年有期徒刑提高到7年有期徒刑。从而有利于维护市场的交易秩序, 保护交易双方的合法权益。

3. 主观要件

主观方面由故意构成。

4. 客观要件

客观方面表现为以暴力、威胁手段强迫交易的五种行为, 即强买强卖商品, 强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务, 强迫他人参与或者退出招标、拍卖, 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产, 强迫他人参与或者退出特定的经营活动的行为。

“暴力”, 是指对交易相对方身体实行强制和打击的行为; “威胁”, 是指对交易相对方实行精神强制的行为; “强买强卖”, 是指不顾对方意愿, 以暴力、威胁手段强行买进或者强行卖出的行为; “强迫他人提供服务”, 是指用暴力、威胁手段强迫服务业的经营者为自己提供某种服务的行为; “强迫他人接受服务”, 是指服务业的经营者强迫消费者接受服务的行为。 “强迫他人参与或者退出投标、拍卖”, 是指招标人、拍卖人为了高价招标或低价中标, 拍出标的或取得拍卖标的, 强迫他人参与投标、拍卖活动或者退出投标、拍卖活动; “强行高价转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”, 是指强行高价转让、低价收购或者强迫他人转让其不愿意转让、收购的股份、债券或者其他资产。

强迫交易的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓“情节严重”, 在司法实践中, 一般是指多次强迫交易的; 强迫交易数额巨大的; 以强迫交易手段推销伪劣产品的; 造成被强迫者人身伤害等后果的; 造成恶劣影响或者其他严重后果的等情形。

(三) 实务疑难问题

强迫交易的行为, 如果情节不严重的, 属一般违法行为, 应当由公安机关或工商行政部门给予行政处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第226条的规定, 犯强迫交易罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第226条的规定处罚。

八、伪造、倒卖伪造的有价票证罪

(一) 法律规定

第二百二十七条第一款伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证, 数额较大的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金; 数额巨大的, 处二年以上七年以下有期徒刑, 并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

(二) 罪名详解

伪造、倒卖伪造的有价票证罪, 是指伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证, 数额较大的行为。

1979年《刑法》第124条只有伪造有价票证罪的规定, 1997年刑法修订时对罪状作了修改, 罪名也相应地改为伪造、倒卖伪造的有价票证罪。

伪造、倒卖伪造的有价票证罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 包括自然人和单位。大多是票贩子。

2. 客体要件

本罪侵害的客体是有价票证的管理秩序。犯罪对象是伪造的车票、船票、邮票等有价票证。 “其他有价票证”, 是指飞机票、货票、油票等有价票证。

3. 主观要件

主观方面是故意, 一般具有营利目的。不过, 1997年刑法修订时取消了1979年《刑法》第124条规定的以营利为目的这一要件, 是否以营利为目的不再是本罪的构成要件。

4. 客观要件

客观方面表现为伪造、倒卖伪造的有价票证, 数额较大的行为。 “伪造”,是指非法印制、制作、变造有价票证的行为; “倒卖”, 是指按低价大量买入,然后高价卖出的行为。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限。伪造或倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证必须达到数额较大的程度, 才构成犯罪。根据《立案追诉标准规定(一) 》第29条的规定, 伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 车票、船票票面数额累计2000元以上, 或者数量累计50张以上的; (2) 邮票票面数额累计5000元以上, 或者数量累计1000枚以上的; ( 3) 其他有价票证价额累计5000元以上, 或者数量累计100张以上的; (4) 非法获利累计1000元以上的; (5) 其他数额较大的情形。

2. 选择性罪名的适用。行为人只要实施了伪造有价票证或者倒卖伪造的有价票证其中一种行为就构成本罪, 实施了两种行为的, 仍为一罪, 不实行并罚。

3. 本罪与伪造、变造国家有价证券罪的区别。两者在犯罪的客观方面都是伪造行为。区别在于犯罪对象不同。前者是有价票证, 后者则是国家有价证券, 如国库券、金融债券等。

4. 《最高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定,“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的, 应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚”。该司法解释把“伪造、倒卖伪造的有价票证”中的“伪造”行为, 扩大解释为包括变造行为在内。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第227条第1款的规定, 犯伪造、倒卖伪造的有价票证罪的, 处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金; 数额巨大的, 处2年以上7年以下有期徒刑, 并处票证价额1倍以上5倍以下罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第227 条第1 款的规定处罚。

九、倒卖车票、船票罪

(一) 法律规定

第二百二十七条第二款倒卖车票、船票, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

(二) 罪名详解

倒卖车票、船票罪, 是指倒卖车票、船票, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。在1997年刑法修订以前, 对这种犯罪通常按照投机倒把罪处理。

倒卖车票、船票罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 包括自然人和单位。通常为票贩子。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对车票、船票的管理秩序。车票主要是指火车票、长途汽车票。船票主要是指客船票。

3. 主观要件

主观方面是故意, 且一般具有营利的目的, 不过否具有营利的目的不是构成本罪在主观方面的要件。

4. 客观要件

客观方面表现为倒卖车票、船票的行为。 “倒卖”, 是指大量购入车票、船票后再高价出售的行为。

倒卖车票、船票的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓“情节严重”, 在司法实践中, 一般是指倒卖车票、船票面额较大或者获利数额较大的, 倒卖车票、船票屡教不改的等情形。根据《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》 (以下简称《倒卖车票解释》 ),高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证, 票面数额在5000元以上, 或者非法获利数额在2000元以上的, 构成《刑法》第227条第2款规定的“倒卖车票情节严重” 。

(三) 实务疑难问题

司法实践中, 对于既有伪造车票、船票的行为, 又倒卖了真的车票、船票的, 应定伪造有价票证罪和倒卖车票、船票罪, 实行并罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第227条第2款的规定, 犯倒卖车票、船票罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1 倍以上5 倍以下罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第227 条第2 款的规定处罚。

根据《倒卖车票解释》的规定, 对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票; 组织倒卖车票的首要分子; 曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上[32], 两年内又倒卖车票, 构成倒卖车票罪的, 从重处罚。

(五) 法律链接

最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释 (法释〔1999〕17号自1999年9月14日起施行)

为依法惩处倒卖车票的犯罪活动, 根据刑法的有关规定, 现就审理倒卖车票刑事案件的有关问题解释如下:

第一条高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证, 票面数额在五千元以上, 或者非法获利数额在二千元以上的, 构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。

第二条对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票; 组织倒卖车票的首要分子; 曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养1次以上, 两年内又倒卖车票, 构成倒卖车票罪的, 依法从重处罚。

十、非法转让、倒卖土地使用权罪

(一) 法律规定

第二百二十八条以牟利为目的, 违反土地管理法规, 非法转让、倒卖土地使用权, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

《全国人民代表大会常务委员会关于〈华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》[33] 规定, 刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”, 是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

(二) 罪名详解

非法转让、倒卖土地使用权罪, 是指以牟利为目的, 违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权, 情节严重的行为。

本罪是1997年《刑法》修订时增设的罪名。

非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 包括单位和自然人。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家的土地管理秩序和土地使用权。我国实行土地的社会主义公有制, 土地所有权属于国家和集体, 但国家允许土地使用权依法转让。如果违反土地管理法规, 非法转让、倒卖土地使用权的, 则会对国家的土地管理制度造成破坏。

3. 主观要件

主观方面是故意, 并且以牟利为目的。

4. 客观要件

客观方面表现为违反土地管理法规, 非法转让、倒卖土地使用权的行为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》, “违反土地管理法规”, 是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。土地管理法主要是指《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例等; “非法转让土地使用权”, 是指未经国家主管部门批准, 私自将土地使用权转让给他人使用的行为; “非法倒卖土地使用权”, 是指将自己使用的土地或者低价征用的土地转手卖给他人进行牟利的行为。

非法转让、倒卖土地使用权的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓“情节严重” , 根据2000年6月22日施行的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《审理破坏土地资源刑事案件解释》 ) 第1条的规定, 是指具有下列情形之一的行为: 非法转让、倒卖基本农田5亩以上的; 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的; 非法转让、倒卖其他土地20亩以上的; 非法获利50万元以上的; 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

(三) 实务疑难问题

司法实践中, 转让、倒卖土地使用权的行为如果情节不严重的, 属于一般违法行为, 应当由土地行政部门给予行政处罚。如果以土地入股, 压低土地价格损害国家利益的, 则构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第228条的规定, 犯非法转让、倒卖土地使用权罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金; 情节特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第228条的规定处罚。在适用《刑法》第228条的规定处罚时应当注意以下问题:

1. “情节特别严重” , 根据《审理破坏土地资源刑事案件解释》第2条的规定, 是指具有下列情形之一的行为: 非法转让、倒卖基本农田10 亩以上的; 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的; 非法转让、倒卖其他土地40亩以上的; 非法获利100万元以上的; 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节, 如造成严重后果等。

2. 多次实施非法转让、倒卖土地使用权的行为依法应当追诉的, 或者1年内多次实施非法转让、倒卖土地使用权的行为未经处理的, 按照累计的数量、数额处罚。

(五) 法律链接

最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2000〕 14号自2000年6月22日起施行) (节录)

为依法惩处破坏土地资源犯罪活动, 根据刑法的有关规定, 现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条以牟利为目的, 违反土地管理法规, 非法转让、倒卖土地使用权, 具有下列情形之一的, 属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”, 依照刑法第二百二十八条的规定, 以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:

(一) 非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

(二) 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

(三) 非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

(四) 非法获利五十万元以上的;

(五) 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的, 如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

第二条实施第一条规定的行为, 具有下列情形之一的, 属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:

(一) 非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;

(二) 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;

(三) 非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;

(四) 非法获利一百万元以上的;

(五) 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节, 如造成严重后果等。

第八条单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准, 依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

第九条多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的, 或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的, 按照累计的数量、数额处罚。

十一、提供虚假证明文件罪

(一) 法律规定

第二百二十九条第一款承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

第二款前款规定的人员, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 犯前款罪的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

提供虚假证明文件罪, 是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员, 故意提供虚假证明文件, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时, 从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第6条的规定吸收改为刑法的具体规定的。

提供虚假证明文件罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为特殊主体。即承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员。具体是指依法成立的资产评估事务所、公证处、审计师事务所、会计师事务所、律师事务所等中介机构中具有国家认可的专业资格的负有职责的专业从业人员。具体来说, “承担资产评估人员”,是指资产评估师和其他承担资产评估职责的人员; “承担验资职责的人员”,是指注册会计师和其他承担验资职责的人员; “承担会计职责的人员”, 主要是指依法取得注册会计师资格的人员; “承担审计职责的人员”, 是指审计师和其他承担审计职责的人员; “法律服务人员”, 主要是指律师事务所的律师、公证处的公证员、仲裁委员会的仲裁员等人员。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是正常的国家中介服务市场的管理秩序。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员, 在社会经济生活中具有重要的鉴证服务和监督职责。如果他们提供虚假的证明文件, 就会导致一些没有达到有限公司注册资本最低限额的公司可以成立, 或者严重破坏公司的财务会计制度, 从而严重扰乱正常的国家中介服务市场管理秩序。

3. 主观要件

主观方面是故意, 包括直接故意和间接故意。动机可能是多种多样的,但动机不影响本罪的成立。过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为提供虚假的资产评估证明、验资证明、验证证明、会计证明、审计证明或者法律建议书等证明文件, 情节严重的行为。随着市场经济的发展, 承担资产评估等中介组织日益发挥着重要的作用。 “故意提供虚假证明文件”, 是指故意提供伪造的或者内容不实的证明文件, 包括有关资料、报表、数据和各种结果、结论方面的报告和材料等。

提供虚假证明文件行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。司法实践中, “情节严重”一般是指故意提供虚假证明文件手段比较恶劣的,虚假的内容比较大的, 造成的经济损失比较大等情形。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

中介组织人员提供虚假证明文件, 必须达到情节严重的程度, 才构成犯罪, 如果情节不严重的, 属于一般违法行为, 应当由有关行政主管部门给予行政处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定, 环境影响评价机构或其人员,故意提供虚假环境影响评价文件, 情节严重的, 或者严重不负责任, 出具的环境影响评价文件存在重大失实, 造成严重后果的, 应当依照《刑法》第229条、第231条的规定, 以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

2. 本罪与违规披露、不披露重要信息罪的区别

如果有关公司、企业与承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员串通, 由中介组织人员提供虚假的证明文件, 而后公司、企业又根据该证明文件向股东和社会公众提供虚假财会报告或者披露虚假信息的, 此时有关公司、企业和中介组织人员本有共同犯罪关系,但鉴于立法已专门规定了提供虚假证明文件罪, 故该公司、企业和中介组织人员, 应分别以违规披露、不披露重要信息罪和提供虚假证明文件罪论处。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第229条第1款、第2款的规定, 犯提供虚假证明文件罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 犯本罪的, 处5 年以上10 年以下有期徒刑, 并处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第229条第1款、第2款的规定处罚。司法机关在适用《刑法》第229条第1款、第2款的规定处罚时,应当注意, 依照《刑法》第229条第2款的规定, 对于承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员, 索取他人财物或者非法收受他人财物而故意提供虚假证明文件的, 应以本罪定罪, 不再单定受贿罪或者公司、企业人员受贿罪。一般来说, 因受贿而为他人谋利益又构成其他犯罪的, 应当实行数罪并罚。但由于刑法对因受贿而犯本罪的, 单独规定了刑罚, 因而不必再实行并罚。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件解释》 ) 的规定, 适用《刑法》第229条第1款、第2款规定办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件时, 应注意以下问题:

1. 药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员,故意提供虚假的药物非临床研究报告、药物临床试验报告以及相关材料的,应当认定为《刑法》第229条规定的“故意提供虚假证明文件” 。具有下列情形之一的, 应当认定为第229条规定的“情节严重” , 以提供虚假证明文件罪处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金: (1) 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品的; (2) 瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的; (3) 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据的; (4) 编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据, 影响药品安全性、有效性评价结果的; (5) 曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚, 又提供虚假证明材料的; (6) 其他情节严重的情形。

实施上述行为, 索取或者非法收受他人财物的, 应当依照《刑法》第229条第2款规定, 以提供虚假证明文件罪处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金, 同时构成提供虚假证明文件罪和受贿罪、非国家工作人员受贿罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

2. 药品注册申请单位的工作人员指使药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员提供《办理药品、医疗器械注册申请造假刑事案件解释》第1条第2款规定的虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的, 以提供虚假证明文件罪的共同犯罪论处。药品注册申请单位的工作人员和药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员共同实施前述行为, 骗取药品批准证明文件生产、销售药品,同时构成提供虚假证明文件罪和生产、销售假药罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

关于如何认定“指使”, 《办理药品、医疗器械注册申请造假刑事案件解释》规定了两种情形, 一是明知有关机构、组织不具备相应条件或者能力,仍委托其进行药物非临床研究、药物临床试验的, 二是支付的价款明显异于正常费用的。但有相反证据的除外。

3. 在医疗器械注册申请中, 故意提供、使用虚假的医疗器械临床试验报告及相关材料的, 参照适用上述规定。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2018〕 19号自2018年12月1日起施行) (节录)

第四条第二款承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员, 为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料, 应当追究刑事责任的, 依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 29号自2017年1月1日起施行) (节录)第九条环境影响评价机构或其人员, 故意提供虚假环境影响评价文件,情节严重的, 或者严重不负责任, 出具的环境影响评价文件存在重大失实,造成严重后果的, 应当依照刑法第二百二十九条、第二百三十一条的规定,以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2017〕 15号自2017年9月1日起施行) (节录)

第一条药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员, 故意提供虚假的药物非临床研究报告、药物临床试验报告以及相关材料的, 应当认定为刑法第二百二十九条规定的“故意提供虚假证明文件”。

实施前款规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百二十九条规定的“情节严重”, 以提供虚假证明文件罪处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金:

(一) 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品的;

(二) 瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的;

(三) 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据的;

(四) 编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据, 影响药品安全性、有效性评价结果的;

(五) 曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚, 又提供虚假证明材料的;

(六) 其他情节严重的情形。

第二条实施本解释第一条规定的行为, 索取或者非法收受他人财物的,应当依照刑法第二百二十九条第二款规定, 以提供虚假证明文件罪处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 同时构成提供虚假证明文件罪和受贿罪、非国家工作人员受贿罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四条药品注册申请单位的工作人员指使药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员提供本解释第一条第二款规定的虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的, 以提供虚假证明文件罪的共同犯罪论处。

具有下列情形之一的, 可以认定为前款规定的“指使”, 但有相反证据的除外:

(一) 明知有关机构、组织不具备相应条件或者能力, 仍委托其进行药物非临床研究、药物临床试验的;

(二) 支付的价款明显异于正常费用的。

药品注册申请单位的工作人员和药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合同研究组织的工作人员共同实施第一款规定的行为, 骗取药品批准证明文件生产、销售药品, 同时构成提供虚假证明文件罪和生产、销售假药罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

第五条在医疗器械注册申请中, 故意提供、使用虚假的医疗器械临床试验报告及相关材料的, 参照适用本解释第一条至第四条规定。

第六条单位犯本解释第一条至第五条规定之罪的, 对单位判处罚金,并依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

第八条对是否属于虚假的药物非临床研究报告、药物或者医疗器械临床试验报告及相关材料, 是否影响药品或者医疗器械安全性、有效性评价结果, 以及是否属于严重不良事件等专门性问题难以确定的, 可以根据国家药品监督管理部门设置或者指定的药品、医疗器械审评等机构出具的意见, 结合其他证据作出认定。

第九条本解释所称“合同研究组织”, 是指受药品或者医疗器械注册申请单位、药物非临床研究机构、药物或者医疗器械临床试验机构的委托, 从事试验方案设计、数据统计、分析测试、监查稽查等与非临床研究或者临床试验相关活动的单位。

十二、出具证明文件重大失实罪

(一) 法律规定

第三款第一款规定的人员, 严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实, 造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

(二) 罪名详解

出具证明文件重大失实罪, 是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员, 严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实, 造成严重后果的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

出具证明文件重大失实罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为特殊主体, 即承担资产评估、验资、验证、会计、审计和法律服务等职责的中介组织的人员。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是公司管理秩序。

3. 主观要件

主观方面是过失, 即行为人是由于工作严重不负责任而出具了重大失实的证明文件。

4. 客观方面

客观方面表现为承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务职责的中介组织的人员, 严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实, 造成严重后果的行为。 “出具的文件有重大失实”, 是指所出具的证明文件在内容上存在重大的不符合实际的错误或者内容虚假。 “造成严重后果”, 司法实践中,一般是指给国家、集体和公民个人造成严重损失的; 在社会上产生特别恶劣影响的等情形。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的界限。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第82条的规定,“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在100万元以上的; (2) 其他造成严重后果的情形。”

2. 本罪与提供虚假证明文件罪的区别。前者行为人主观上是出于过失,是由于工作严重不负责任造成的; 后者则是出于故意, 是明知故犯的行为。前者必须是造成严重后果的才构成犯罪, 后者情节严重的就可以构成犯罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第229条第3 款的规定, 犯出具证明文件重大失实罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第229 条第3 款的规定处罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复 (高检发释字〔2009〕 1号自2009年1月15日起施行)

甘肃省人民检察院:

你院《关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的请示》 (甘检发研〔2008〕 17号) 收悉。经研究, 批复如下:

《中华人民共和国公证法》施行以后, 公证员在履行公证职责过程中, 严重不负责任, 出具的公证书有重大失实, 造成严重后果的, 依照刑法第二百二十九条第三款的规定, 以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2018〕 19号自2018年12月1日起施行) (节录)

十三、逃避商检罪

(一) 法律规定

第二百三十条违反进出口商品检验法的规定, 逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

(二) 罪名详解

逃避商检罪, 是指违反进出口商品检验法的规定, 逃避商品检验, 将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用, 或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口, 情节严重的行为。

本罪是1997年刑法修订时增设的罪名。 1989年《进出口商品检验法》[34]第26条规定, 对逃避商检行为的, 比照玩忽职守罪追究刑事责任。 1997年刑法修订时将这一规定吸收改为刑法的具体规定。

逃避商检罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为从事商品进出口业务的自然人和单位。即指应当向商检机构报检的进出口商品的发货人和收货人。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对进出口商品检验的管理秩序。犯罪对象是《商检机构实施检验的进出口商品种类表》中的商品和其他法律、法规规定必须经商检机构检验的进出口商品。如食品安全法、进出口商品检验法等列出的进出口商品。

3. 主观要件

主观方面是故意。过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为违反进出口商品检验法的规定, 逃避商品检验, 将必须经商品检验机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用, 或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口的行为。 “未报经检验而擅自销售、使用”, 是指将进口商品未报经商检机构检验就自行将商品在境内销售、使用的行为。 “未报经检验合格而擅自出口”, 是指没有经商检机构检验合格而擅自出口的行为。商检机构, 是指国家商检局在省、自治区、直辖市以及进出口商品的口岸、集散地设立的进出口商品检验局及其分支机构。

逃避商检的行为, 必须达到情节严重的程度, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准规定 (二) 》第83条的规定, “违反进出口商品检验法的规定, 逃避商品检验, 将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用, 或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉: (1) 给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在50万元以上的; (2) 逃避商检的进出口货物货值金额在300万元以上的; (3) 导致病疫流行、灾害事故的; (4) 多次逃避商检的; (5) 引起国际经济贸易纠纷, 严重影响国家对外贸易关系, 或者严重损害国家声誉的; (6) 其他情节严重的情形。”

(三) 实务疑难问题

司法实践中, 要查明进出口商品是否属于必须经商检机构检验的商品。如果查明不是必须依法进行商检的商品, 一般不构成本罪。根据我国《进出口商品检验法》第5条的规定, 商检机构对列入目录的进出口商品实施检验。其中, 符合国家规定的免予检验条件的, 由收货人或者发货人申请, 经国家商检部门审查批准, 可以免予检验。另外, 逃避商检的行为, 如果情节不严重的, 属于一般违法行为, 应当由商检行政部门给予行政处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第230条的规定, 犯逃避商检罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

依照《刑法》第231条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第230条的规定处罚。

(五) 法律链接

1. 《中华人民共和国进出口商品检验法》 (1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过根据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国进出口商品检验法〉的决定》第一次修正根据2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正根据2018年4月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国国境卫生检疫法〉等六部法律的决定》第三次修正根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉等五部法律的决定》第四次修正)