四、从判例法到成文法：合理使用制度创建的历史线索
合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创制了一系列规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础。尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年，美国法官 Joseph Story 在审理 Folsom 诉 Marsh 一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。
在早期的著作权司法实践中，英国法官已认识到未经允许使用他人作品的合理性，即允许后来作者以创作新作品为目的，以诚实使用为原则，可以不经允许、不付报酬而使用前任作者的作品。英国的合理使用制度发端于“合理节略”(fair abridgement)。1740年，在Gyles诉Wilcox一案中，被告在自己的作品中摘用了原告275页著作中的35页。法官认为，未经允许而节略使用他人作品的权利，不是一种法定权利，但由此创造新作品，可以给予《安娜法令》的保护。关于节略使用的合理性，法官提出：(1)真实而合理的节略、摘用有著作权的作品，将不承担侵权责任；(2)允许此类节略使用的原因在于其具有创新、学习和评论的意义。但该判例未能阐明“合理节略”的理由，亦未对摘用的“真实性、合理性”的标准作出说明。注27
1803年的Cory诉Kearsley一案所表述的判决理由，是合理使用理论发展的一次飞跃。原告系《道路指南》一书的作者，他指控创作同一题材作品的被告侵权，其理由是：被告作品中某些地名及其距离同于原告之作；原告的数处错误亦出现在被告作品之中。法官认为：道路距离如系准确，两部作品必须相同。原告作品印刷错漏之处，被告作出自己的观察后已有多处纠正，因此不能视为侵权。在该案判例中，法官第一次使用“合理的使用”(used fairly)这一用语取代“合理节略”的说法，并指出“合理节略”表述的只有对作品摘用、缩写的基本含义，而“合理的使用”意味着对他人作品提供的材料有着完全的崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。注28后世“合理使用”的说法即导源于此。
从1807年到1872年的诸多案例中，英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们开始采用“fair dealing”的概念以表明引用他人有著作权的作品进行新的创作的合理性，反对简单的复制，从而完全脱离了“合理节略”的原意(1839年Lewis诉Fullerton案)；他们严格地将“合理的引用”(fair quotation)与以往的“合理节略”区别开来，指出这种引用在新作品中是一种创造性的使用，因此可以作为侵权的抗辩理由；他们注意到合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他人作品而创制的新作不得挤占原作的市场(1807年Worth诉Wilkes案)；引用他们的作品必须有数量的限制和价值的考虑(1836年Bramwell诉Halcomb案)。注29在1872年Brodbury诉Hoffen一案中，被告以原告《历史人物》一书的插图作为素材设计了具有创造性的讽刺漫画角色。法官认为，新作是一个独立作品，不依存于原作，不附属于原作，不取代原作，应视为合理使用。注30至19世纪时，英国法院已普遍采用合理使用原则，以此作为侵犯著作权的例外。1911年《版权法令》始以成文法的形式明确规定了合理使用制度。该法第2条1项1款规定，“用于个人研究、探讨、批评、评论、报纸登载等目的时，对原作品的合理使用不构成著作权侵犯。并以此为区别著作权侵犯的相应规定。”以后的1956年著作权法和1988年的著作权法都继承了这一规定。注31
一般认为，1841年美国法官 Joseph Story 在 Folsom 诉 Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的系统表述。这是美国历史上一个著名判例，原告将其拥有的美国总统华盛顿的公私信函整理编辑成书，并附有注释、说明和传记，全书约7 000页。而被告撰写了长达 353页的华盛顿传记作品，其中摘用了原告书中4.5%的内容。Joseph Story 法官认为，大量引用原作或是原作精华部分，必须是基于评论的目的。被告虽只摘用原书的少量篇幅，但这是该书最有趣、最有价值的部分。被告的作品不是智力创作，而在很大程度上来自轻松的摘抄。法官将英国判例法中关于合理使用的规则创造性地运用于该案并作了理论化、系统化的说明，这即是著名的合理使用三要素，即：(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是促进科学文化进步并有益于社会公众，作者对新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。(2)引用作品的数量和价值。大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。(3)引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。注32
在Joseph Story的影响和推动下，美国法院进一步深化了来自英国判例中“合理使用”这一普通法规则。这主要表现在：(1)大量引用他人的作品而不加注说明、评价，只是简单的复制，不能视为合理使用(Campbell 诉 Scott，1842年)。(2)使用他人的作品不得出于有损于原作价值或销售市场的营利动机和目的。合理使用意味着利用他人已有的材料进行有积极意义的再创作，这种创作对特定对象有一定的使用价值或意义(Scott 诉 Stanfore，1867年)。(3)合理使用限于对他人作品材料的使用，而不能使用他人创作中的构思、风格和结构，否则该作品将被视为缺乏独创性(Lawrence 诉 Dana，1869年)。注33(4)对不同的作品应有不同的合理使用要求。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品(即允许合理使用未发表作品，但要顾及作者声誉并控制作品的公开出现)。对于虚构作品的合理使用则严于纪实作品(即对于使用现存历史资料赋予使用者较大的自由度，而对于已将事实进行搜集、筛选而编创的作品则有限制)。注34此外，美国法官在判例中还划分了合理使用对象的适用领域与排除领域，即在纪实作品和科学作品中，所表述思想、概念不受著作权保护，但其表达方式不能以“合理”为由而任意使用(Simms 诉 Stantoh，1896年)；“对于没有原创性编排的信息资料，不得对抗其他人对该类作品的合理作用(Leon 电话公司诉太平洋电话电报公司，1937年)”注35。美国法官关于合理使用的思想，对著作权立法产生了重要影响。
19世纪是合理使用规则抽象化、系统化的时期。在这一时期，美国的著作权法由一系列政策、原则、规则所构成，它们来自宪法、制定法以及普通法等各种形式的“法律”。美国学者从中概括了七个原则：(1)有限保护原则，即著作权人的权利被限制在制定法所设定的范围内。诸如摘要、节录、翻译在当时并不构成侵权，因为这些使用行为并非属于对原始作品印刷、翻印、出版的著作权范围。该原则由1790年著作权法推导出来。(2)法定独占原则，即著作权是一种制定法上的有限的独占授权，而不是作者的自然法权利。该原则被喻为19世纪创设的最重要的原则。(3)市场原则，即著作权保护作品的市场销售，该原则被视为前述两个原则的具体表现。(4)合理使用原则，当时系指后来作者对前任作者的作品著作权的合理利用，亦称为公平竞争使用原则，导源于普通法实践。(5)接触权原则，产生于推广知识的宪法政策，该权利被视为是对著作权所有人依法定独占授权所获利益的交换条件。(6)个人使用原则，主要是指个人基于学习需要而对他人作品的使用，以别于狭义上的合理使用原则，该原则是接触权原则的深化和表现。(7)公共利益原则，即著作权之存在首先应有利于公众，其次才是使创作者本人受益，以上原则都是公共利益的组成部分。注36上述原则的概括，或许重复或交叉而有失精确，但说明合理使用在当时已被奉为一项普遍的司法原则。至1909年，《美国著作权法修正案》取消了未经允许即进行所谓“合理节略”的规则，并在1976年《著作权法》对合理使用制度的目的和适用范围进行了系统的规定。