三、浮现中的法律问题与后果

从表面上看，互联网是一次增量变革，它把原来政府和传统经济组织顾及不到的资源（既包括体制内也包括体制外）统和起来加以利用，由于这一转变发生得太快，不仅传统的工业化经济思维跟不上，规制者的管理思维也跟不上。新的法律问题表面上看是对现有社会秩序和管理方式造成冲击，更深层次的因素则是现有规则背后反映的工业时代经济发展的方式和路径，例如，传统企业是标准的生产组织，占有大量生产性资源；要使用某些资源必须以合同形式获得权利人事先同意；这种使用还需要获得规制机构的规制措施，如许可、年检等。相反，平台企业要求快速调动更多更广泛的生产要素，摆脱既有规则束缚，从而间接地影响那些尚未采用信息技术获利的传统组织，后者则有动力游说政府加强对新经济的规制，维护既得经济利益和经济形态。在版权、信息财产、隐私、不正当竞争、反垄断、劳动法、安全规制等诸多法律领域都出现了新问题。

从一开始，新经济并非试图改变传统规则的性质，而是希望自己成为这一规则的例外，减轻侵权责任和安全保障责任，从而确保新商业模式能够存活。其核心主张在于，互联网平台并不拥有对任何资产的所有权，只是调动和匹配的信息中介，希望形成平台上生产要素自治的生态系统，尽可能减少传统所有者或雇主责任。“所有权与使用权的分离”这一逻辑一贯地体现在互联网兴起的各个阶段：早期对其他网站信息内容的复制可以说是一种使用（由此出现盗版和不正当竞争），晚近调动私人拥有的交通工具和房屋仍然可以说是一种使用（由此出现违反现行规制规则）。下面以两类最常见的非法行为——版权侵权和不正当竞争——为例说明法律如何回应互联网带来的利益冲突，揭示其遵循的复杂商业逻辑和政治经济背景。

Lawrence Lessig在《代码》一书中提出，作为赛博空间中的规则，代码可以和现实世界中的法律与社会规范一道保护知识产权，甚至比法律更有效。[48]特别是在法律已经提供和物理空间同等保护的前提下，代码能起到双重保护功能，兴极一时的“数字权利保护系统”（DRM）就是此类代表。受美国《千禧年数字版权法》（DMCA）影响，很多国家的数字版权法都加入了不得破解技术保护措施的内容。在极端情况下，DRM可能由拥有大量版权的公司用于大规模生产难于被合理使用的受限的数字作品侵蚀公共领域。但这一论断是否在中国互联网市场语境下成立仍有疑问。

在抽象意义上，代码可以被用于版权保护。但未言明的问题常常是，保护谁的版权？谁更有能力使用代码保护？在互联网发展的最初阶段，平台企业们为了以免费内容吸引用户，常常通过盗版方式以低廉成本将发行于传统渠道的作品搬上互联网。鉴于传统渠道的资源整合能力和集体维权能力都比较弱，在全国范围内没能阻止互联网作为一种新型渠道的非法兴起。平台企业借助DMCA的东风，荫庇在避风港原则下逐渐壮大，在拥有众多用户的基础上获得与传统文化产业合作的机会，打造“连接一切”的平台。这一历史奠定了互联网产业的基础，代码被用来将发行于传统媒介的作品数字化，并通过免费商业模式加以充分利用，首先成为侵权工具。而法律被要求在与传统行业的对抗中保护新兴经济，确认其整体上的合法性，这一点在国家支持发展信息产业的大背景下业已成功。这并不是说国家没有采取措施打击网络盗版，例如对BT等P2P软件的专项整治，但这只能打击那些分享软件提供商和下载盗版作品的用户，无法撼动更多像百度那样的公司。这和当时很多用户习惯于将数字作品下载到电脑上的现实相呼应，在线浏览和观看尚未成为主流互联网模式。无论是传统出版还是数字出版都还未成熟到依靠代码加强版权保护。

侵犯“信息网络传播权”是早期发生在传统文化产业和新经济之间较为普遍的诉讼，有趣的是，从2010年左右起，更多侵犯此种权利的诉讼纷纷以不正当竞争为由提起。这一转向和几个重要因素密切相关。首先，这些诉讼较少发生在新旧经济体之间，而更多发生在新经济内部，原来的视频网站可能作为侵犯信息网络传播权的被告，现在则摇身一变成为原告。这主要是因为，面临国内外双重压力，中央政府决意推动“国家知识产权战略”，发展自主知识产权的文化产业和信息产业。像网络视频这样的资源密集型行业出现了大规模整合的趋势，投资人不惜重金购买国内外正版作品，也推升了正版版权价格。大型平台企业成为新的知识产权拥有者，和传统行业相比，更有动力和能力进行维权。

但这并不意味着盗版终结了，只是侵权方式发生了很大变化。用户下载盗版作品的习惯逐渐被在线免费观看和试听等商业模式改变，随着4G网络的逐渐普及，人们越来越习惯于接受流媒体服务，软件、游戏、歌曲、影视都以源源不断的服务形态出现，而非出售的商品，这也解释了同一时期来自用户的盗版行为逐渐减少。传统数字出版可能仍然会依靠数字副本，在零边际成本的信息服务中人为创设出稀缺性，从而利用DRM加以保护。然而流媒体服务则完全摆脱了这种思路。在新阶段有动力通过代码工具盗版的往往是那些初创企业，他们缺乏足够的资金挤进资源密集型行业，无法通过免费内容吸引用户，只能采取侵权方式将其他公司的内容免费加以利用。他们会抓取版权作品、UGC（用户生产内容）和用户数据，以成本最低的方式展开同类竞争。从这个意义上讲，“非法兴起”生生不息，现在轮到拥有海量资源的巨头们受到侵权挑战了。

法院对网络不正当竞争的扩张性解释也刺激了这类诉讼的爆炸式增长。侵犯信息网络传播权的行为在某种意义上也是不正当竞争行为，哪怕侵权者与权利人分属两个不同行业（例如内容和搜索引擎）。由于《反不正当竞争法》第2条足够宽泛，在平台企业密集的大城市的法院中都获得了广泛的支持。权利人的代理律师们也愈加倾向于以不正当竞争案件起诉（难于证明自己受到的实际损失及其因果关系，不便以单纯侵权起诉），进一步强化了法院的认知趋势。在这个过程中，代码仍然没有被广泛运用到保护自身资源的用途上。

但是法律真的提供了有效保护吗？大部分案件的赔偿数额还不及侵权者一天的广告收入，也很难证明权利人的收入因此就一定减少了。可以说类似的官司更多是一个象征，权利人希望法院确认相关的权利和商业模式，例如享有财产权利的数据池和商业广告的重要作用。近期出现的不正当竞争模式是，通过浏览器或播放器拦截或剔除和免费视频内容相伴随的广告，变相利用和“截取”免费内容放置自己的广告。法院倾向于认定不正当竞争，这相当于赋予了权利人审查下游软件工具技术标准的权利，势必进一步导致权利人控制从播放器到浏览器甚至路由器的做法，防止拦截屏蔽广告。

由此可以进一步总结依靠法律而非代码进行保护的社会后果。[49]我们已经看到，和第一阶段不同，第二阶段的法院不遗余力地加强对网络侵权案件的保护，但效果不佳，无法在一个飞快变动的市场中树立规则和权威。法院的判决本意是减少不正当竞争，但弱保护可能会促使互联网企业开始加大投入，利用技术保护措施防止自身数据被抓取，同时打造更加垂直封闭的播放器、浏览器和移动终端APP，进一步导致互联网内容服务的割据。但需要注意的是，第一阶段的代码保护出现在商业模式尚未成熟的年代，代码还主要被加在单个资源上面用来防止用户未经授权使用，减少流动性；到了第二阶段，代码更多的是在确保流动性的基础上对信息内容流动渠道和框架的设计，以便最大限度地在自己的服务体系内使用这些资源，并允许用户合理分享。

作为回应，传统经济体分别采取不同的策略应对这一挑战，最为直接的行为是协商或起诉，要求赔偿损失，一旦它们认清信息经济势不可挡，就会转而采取与平台企业合作或者自己进入互联网行业。无论如何，这都意味着新生产方式被广泛接受，也成为政府推行“互联网+”政策的社会基础。在这一过程中，互联网商业模式得到承认、漂白，也经历了从粗糙到精细的提炼升级，进一步通过算法提升竞争能力。[50]