第2章 《宪法变迁与政治发展相关理论》：宪法变迁及其主要方式
宪法与宪政都起源于西方。近代以来，国内外学者从各自的视角对宪法变迁与政治发展问题进行了研究，但存在众多分歧，尤其是在对“宪政”与“宪法变迁”这两个重要概念的界定上，更是众说纷纭。由于对“宪法变迁”概念的不同界定，学者们在宪法变迁的方式问题上也就有各种不同的观点。[76]
一 宪法变迁理论的缘起与发展
无论从理论还是从实践来看，宪法变迁都源自西方。中外学者从不同的角度对其进行了各自的论述，但迄今尚无定论。
（一）外国学界有关宪法变迁理论的缘起与发展
宪法变迁理论滥觞于近代西方宪法学界的有关研究。早在19世纪，就有西方学者开始尝试展开对宪法变迁相关的理论研究。学界通常认为，德国著名宪法学者费迪南德·拉萨尔（Ferdinand Lassia）是最早开始相关研究的。他并没有使用“宪法变迁”这一术语，但十分关注宪法规范与社会现实两者之间的关系问题。费迪南德·拉萨尔在《宪法本质》一文中首次在宪法学界正式提出了“现实的宪法”这一概念。随后，他发表《现实的宪法是什么》一文，提出了宪法学中规范与现实的基本理论问题。他把宪法问题作为权力事实来研究，但始终没有提出宪法变迁的概念。[77]一般认为，第一次提出“宪法变迁”概念的是联邦德国的公法学者耶林令克。[78]他在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中首次对宪法变迁的概念做了界定。耶林令克将“宪法变迁”定义为：“宪法条文在形式上没有发生变化而继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更。”此外，耶林令克还对宪法变迁的方式进行了系统阐述，认为宪法变迁主要有五种方式。[79]从那以后，“宪法变迁”日益成为西方宪法学研究的重要内容，开始出现在更多的西方宪法学者的著述之中。
英国牛津万灵学院K.C.惠尔（K.C.Wheare）教授在1960年出版的《现代宪法》（Modern Constitution）[80]一书中对宪法变迁和政治秩序的维护进行了宏观论述。他没有给“宪法变迁”下定义，却用了四章（第五、六、七、八章）的篇幅论述了宪法变迁问题。他认为宪法有广义和狭义之分：前者是指“国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体”；[81]后者是指这些规则的“选集”（selection），而且此选集仅仅指法律规则的选集。[82]K.C.惠尔对宪法变迁问题的论述是在狭义宪法的立论基础上进行的，他列举了诸多影响宪法变迁的基本力量。[83]他认为，虽然这些力量不一定会引起宪法文本的变化，却极有可能导致宪法意义的变化。[84]根据K.C.惠尔的观点，宪法变迁的方式主要有：宪法修改、司法解释以及宪法惯例和习惯。[85]较早研究宪法变迁理论与实践界限问题的是德国宪法学家康纳德·赫斯（Konrad Hesse）。1973年，他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了自己的观点。他认为，宪法变迁不能逾越必要的界限，否则会对整体的宪法秩序带来全局性损害，违背宪法价值基础，导致宪法破坏或宪法废止。[86]
与K.C.惠尔教授一样，日本学者穗积陈重也没有给“宪法变迁”下定义，但他别出心裁地创造了“无形法”这一术语。他将“无形法”界定为“无法形之法，谓之无形法”，以此来论述法律包括宪法的进化演变过程。[87]
（二）中国学界有关宪法变迁理论的缘起与发展
中国学界较早研究宪法变迁问题的主要是台湾学者荆知仁、邹文海、林纪东等人。研究宪法变迁问题的大陆学者主要有郭道晖、秦前红、韩大元、汪进元、李海平、侯健、陈冬、汪全胜、韩永红、占美柏等人。[88]
1.台湾学界有关宪法变迁理论的缘起与发展
1977年，荆知仁在《宪法变迁与政治成长》一书中探讨了宪法变迁与政治发展的关系。[89]
邹文海在论述相关问题时没有使用“宪法变迁”的概念，他在1982年出版的《比较宪法》一书中把宪法的自然变更和有意识的修改称为“宪法的成长”。[90]与以上两位台湾学者不同，林纪东认为，“宪法变迁”仅仅指宪法的自然变更或无形修改，不包括宪法沿革和宪法修改。
2.大陆学界有关宪法变迁理论的缘起与发展
据笔者掌握的资料，大陆学界较早公开发表论文进行相关研究的学者是郭道晖。郭道晖在论述宪法的变化时没有使用“宪法变迁”一词，而是采用了“宪法演变”。1993年，他在《论宪法演变与宪法修改》一文中对“宪法修改”和“宪法演变”进行了比较。[91]
1996年，秦前红在《论宪法变迁与市场经济发展的非对应性》一文中阐述了宪法变迁与市场经济发展的非对应性关系形成的原因。在此基础上，他论述了宪法变迁的六种形式。[92]
1997年，韩大元在《宪法变迁理论评析》一文中对宪法变迁的概念、性质、界限、事例进行了探讨。同时，韩大元还分析了有关宪法变迁性质的三种学说：事实说，习惯法说，习律说。[93]他认为，这三种学说反映了学界宪法变迁理论与实践价值的三种判断：对宪法变迁价值的肯定；对宪法变迁价值的否定；对前两种观点的折中。他赞同第三种学说，即习律说。韩大元认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，这种学说是比较妥当的。而且，韩大元还指出，任何形式的宪法变迁都有其相应的界限。[94]
2001年，秦前红在《中国法学》杂志发表《论宪法变迁》。根据他的观点，宪法变迁主要包括三个层面的含义。[95]也许是限于篇幅的原因，秦前红在该文中仅仅讨论了第三个层面的宪法变迁。他对宪法变迁与宪法权威、宪法效力、宪法文化、宪法解释、民主政治的关系以及宪法变迁的界域等问题进行了论述。同年，杨海坤也对“宪法变迁”做了界定。[96]
2002年，秦前红出版了其博士论文《宪法变迁论》，从上述三个层面对宪法变迁理论做了全面、系统的研究。他指出了研究宪法变迁的价值和意义，论述了宪法变迁与社会现实的协调，分析了宪法变迁的原因和途径，探讨了宪法变迁与民主制度、民族政治文化、宪法修改、国际人权公约等问题的关系等。然后，在此基础上，秦前红提出中国宪法变迁的总体思路。[97]
2004年，占美柏就经济全球化对宪法变迁的影响进行了论述。他认为，法解释学意义上的宪法变迁关注的是微观的宪法规范，法社会学意义上的宪法变迁指向的是宏观的宪法制度。[98]侯健研究了宪法变迁模式与政治秩序的塑造问题，他认为宪法变迁的过程也是政治秩序的塑造过程，需要妥善处理好宪法的权威性、稳定性和适应性之间的关系。[99]陈冬认为，社会的发展和变迁与政治运作行为互动的结果导致宪法变迁。[100]根据陈冬的观点，宪法解释是宪法变迁的诸多方式中十分重要的一种，通过加强宪法解释等方式实现宪法变迁，有利于良好政治秩序的建构。
2005年，李海平论述了宪法变迁的有关问题。他赞同韩大元有关宪法变迁的界定，认为宪法变迁的立论基础主要包括经济基础论、政治动因论、思想根源论；宪法变迁的界限主要有三个层面：宪法原则层面、宪法规范层面、社会现实层面。[101]汪全胜借用新制度经济学分析制度变迁方式的方法考察了各国宪法的变迁方式问题，并结合中国的宪法修改做一些简要评述。[102]
2006年，李海平从宪法民主制度、宪法人权制度、宪法权力制衡制度三个方面论述了当代西方国家的宪法变迁问题。他认为，西方国家从20世纪80年代开始推行的行政改革导致这些国家的宪法在未经修改的情况下发生了巨大变迁。[103]
2008年，韩永红从历史的角度分析了宪法变迁的互动与妥协，认为“互动与妥协”是宪法变迁的本质属性。[104]汪进元在分析西方宪法变迁的基本理路的基础上探讨了中国宪法变迁的路径选择。他认为，英、美宪法变迁的成功经验在于渐进式的积累与进化理性主义，法、德宪法变迁的多劫之源在于激进式的革命与建构理性主义，中国近现代一百多年宪法变迁失败的原因亦可归结于建构理性主义。[105]
2010年，李海平认为宪法变迁是一个宪法规范和社会现实之间的冲突协调的理论概念，是一种宪法条文没有修改，但理论内涵已发生潜移默化的变化的现象；进而对社团自治与宪法基本权利制度、宪法民主制度、权力制约制度方面的关系进行论述。[106]常安借良性违宪行为的理论冲突说明中国宪法变迁的复杂性和困难性，认为宪法变迁的发展与改革有密切的联系，应从宪法惯例、宪法修改、宪法解释等方面整体认识宪法变迁与改革的关系。[107]
2011年，王锴将宪法变迁理解为一个事实与规范之间的概念，不同于宪法解释、宪法修改和违宪。宪法变迁是一种客观事实，必须接受法内在价值的评价，与宪法解释、修宪和违宪具有密切的关系。[108]
2012年，秦前红和涂云新以中国近六十年宪法变迁为语境，探讨作为宪法变迁重要方式的宪法修改，认为宪法修改应采取折中的宪法修改理论与阶段式修宪模式。[109]
2013年，李忠夏认为宪法变迁的产生渊源在于宪法文本与宪法实践的不一致性，为了应对此种困境，就有必要发展宪法解释制度，实现宪法不同冲突价值的整合。[110]陈胜强将宪法变迁理解为立宪主义国家面临社会经济、政治危机时的制度供给手段，是社会事实与规范系统相互调适后的制度表达。影响宪法变迁的原动力是人民，但在其中起关键作用的是中央政府的推动。[111]
2015年，王锴对德国的宪法变迁理论进行了梳理，认为德国目前主流的宪法变迁途径就是宪法解释。宪法变迁的直接原因是宪法的内涵与事实规范出现了背离，缺失了时效性。宪法变迁的成立标准就是接受宪法核心价值的检验。[112]阎天认为当代美国宪法变迁遇到的重大挑战就是如何通过宪法解释实现宪法法律权威和政治权威的平衡，社会运动在此种情况下就必须要受到宪法解释的限制。[113]
2016年，吴家清和李晓波认为宪法变迁的实现形式主要是宪法解释和宪法惯例以及不成文宪法中的宪法含义的变迁。其中，宪法解释主要是全国人大常委会的法律形式的解释，惯例主要指的是中国共产党在执政过程中产生的一些与宪法相关的惯例。[114]
2017年，李晓波和吴家清对美国和德国的宪法变迁理论的异同进行了分析，德国宪法变迁的主要形式是宪法解释，美国主要是司法解释和宪法惯例。两者在历史任务、宪法惯例、宪法基本价值方面存在相同之处。[115]苗连营等人认为现行宪法文本存在局限与疏漏，在成文宪法国家，宪法变迁的主要方式包括宪法修改和宪法解释，然而宪法解释出现了虚置，就要求必须进行宪法修改。[116]
如前所述，国内外学者对宪法变迁做了各种界定。相比而言，秦前红有关宪法变迁的定义更加科学，既具有理论意义，也具有实践意义。[117]笔者赞同秦前红有关宪法变迁定义的观点，认为宪法变迁概念应当包括上述三个层面的含义。为此，本著作既要从历史的、宏观的角度研究非洲阿拉伯国家的宪法变迁与政治发展，也要对北非阿拉伯国家的宪法变迁与政治发展的具体问题进行论述，还要探讨北非阿拉伯国家未来宪法变迁与政治发展的长远目标。
二 宪法变迁的主要方式
关于宪法变迁的方式，国内外都有不少学者进行了论述。
（一）外国学者关于宪法变迁方式的代表性观点
关于宪法变迁方式，有两位外国学者的观点是比较有代表性的，对后来学者的有关研究产生了深远影响。
1.耶林令克关于宪法变迁方式的观点
如前所述，最早论述宪法变迁方式的学者是联邦德国的公法学者耶林令克。他在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中对宪法变迁的方式进行了系统论述，认为宪法变迁主要有五种方式：（1）因议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；（2）因国家权力的不行使而发生的变化；（3）因政治上的需要所发生的变化；（4）因宪法惯例而发生的变化；（5）因宪法的根本精神而发生的变化。[118]从他对宪法变迁的五种方式的论述可以看出，他所指的宪法变迁都属于“宪法文本没有改变”的变迁。
2.K.C.惠尔关于宪法变迁方式的观点
1960年，英国牛津万灵学院K.C.惠尔（K.C.Wheare）教授在《现代宪法》（Modern Constitution）一书中用了三章（第六、七、八章）的篇幅论述了宪法变迁的方式问题。他认为宪法变迁的方式主要有宪法修改、司法解释以及宪法惯例和习惯等几种。[119]在他看来，宪法修改、司法解释、宪法惯例和习惯并非截然分开的，而是有着密切的联系。因时间和地点的变化，它们相互间的重要性会有所不同。宪法的健全性和灵活性，就依赖于它们的有效配合。[120]从K.C.惠尔的论述可以看出，他所说的宪法变迁的方式既包括“宪法条文本身没有发生任何变化”的变迁方式（司法解释以及宪法惯例和习惯等），也包括“宪法条文本身发生变化”的变迁方式（宪法修改）。
（1）关于宪法修改
关于宪法修改，K.C.惠尔的观点是：对于大多数现代宪法来说，修正程序的目的似乎就在于维护下述四个因素中的一个或几个。第一，宪法的变化，一定要审慎为之，千万不能轻率或反复变化无常；第二，在宪法变化完成之前，应尊重人民的意见，给人民以充分表达意见的机会；第三，在整个联邦范围之内，各成员邦（州）和中央政府的权力，任何一方都不可以单独变更；第四，个人或共同体的法权应该受到保障，如少数民族在语言、宗教或文化上的法权。在某些宪法中，只有一个因素起作用；而在其他宪法中，可能会有两个、三个或四个因素全部都起作用。但是，凡是刚性宪法的修正程序几乎都可依照这四个因素中的一个或几个而被充分解释。[121]
（2）关于司法解释
关于司法解释，K.C.惠尔认为：对于许多国家来说，司法解释是促使宪法变化的重要方式，因为通过对案件的司法裁决所实现的司法释宪往往比修宪更常见，也更加灵活。实行司法审查制的国家都面临一个无法回避的难题：法院和法官解释宪法的正当性何在？诚然，法院拥有解释宪法的权力，但这种解释被限定于“宪法语词所容许的界限之内”。法官也可以就单词和术语的内容做出解释，还可以对以前的判决进行修正、补充和提炼，甚至还可以废除已有的判决或者重新做出相反的判决，但不能超越宪法文本的规定。在K.C.惠尔看来，司法审查的成功主要靠高水平的法官。[122]
（3）关于宪法惯例和习惯
关于宪法惯例和习惯，K.C.惠尔指出：宪法惯例和习惯，无论是在成文宪法典国家还是在非成文宪法国家，都发挥着十分重要的作用。他认为，严格意义的宪法之法律被一套由习惯和惯例所组成的规则集合所补充。尽管这些规则并不是法律的一部分，但在实践中通常被认为是有约束力的。因为它们规范着一个国家的政治机构，所以被认为构成了政府体制的一部分。[123]例如，在议会的立法程序中，惯例和习惯约束着议会组织法和程序法的相关内容，从而对立法结果产生重要影响。[124]
（二）中国学者关于宪法变迁方式的主要观点
如前所述，中国台湾和大陆学者都对宪法变迁进行了研究。由于对宪法变迁界定的差异，中国学界关于宪法变迁的方式也是众说纷纭。笔者认为，根据“宪法条文本身是否发生变化”，可将中国有关宪法变迁方式的众多观点归纳为以下两大类：基于“宪法条文本身没有发生变化”的变迁方式；基于“宪法条文本身发生变化”的变迁方式。
1.基于“宪法条文本身没有发生变化”的变迁方式
持此类观点的学者主要是受耶林令克关于宪法变迁方式之观点的影响。例如，台湾学者林纪东认为，“宪法变迁”仅仅指宪法的自然变更或无形修改，不包括宪法沿革和宪法修改。大陆学者郭道晖、韩大元、杨海坤、李海平等人也接受了这种观点，在此基础上进行了论述。其中，郭道晖和韩大元的观点比较有代表性。郭道晖没有使用“宪法变迁”，而是采用了“宪法演变”一词，但其实论述的就是宪法变迁问题。他指出，“宪法演变”的方式主要有以下六种：（1）因时过境迁，自动失效；（2）无法实现，形同空文；（3）立法；（4）宪法解释；（5）因政治实务运作，形成政治惯例；（6）因社会实践发展，突破宪法规定。[125]韩大元认为，因分类标准的不同，“宪法变迁”的方式也就有各种不同的划分。根据他的观点，依宪法变迁动机的不同，宪法变迁可分为因宪法解释的变迁、因宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等方式；根据变迁性质的不同，可将其分为：根据形势的变化和通过积极的作为而发生的变迁、因国家权力的不作为而发生的变迁。[126]
2.基于“宪法条文本身发生变化”的变迁方式
台湾学者荆知仁认为，修改宪法、基本立法、行政措施、宪法判例或解释以及宪法习惯或者政治惯例等方式，都属于宪法变迁的内容。[127]邹文海认为，因宪法文字的自然适应、政治传统的补充、宪法解释、宪法修改所引起的宪法含义的变化都是宪法变迁方式的内容。[128]大陆学者秦前红、汪进元、侯健、陈冬、汪全胜、韩永红等人也都是在“宪法条文本身发生变化”的基础上探讨宪法变迁方式的。其中，秦前红的观点最具代表性。他认为，宪法变迁的方式有立法、宪法修正案、宪法解释、宪法惯例、全面革新宪法、宪法文字的自然变更六种。[129]此外，汪进元和汪全胜的观点很有特色。汪进元以哈耶克的理性分类学说为理论支撑，将宪法变迁的方式分为“经验主义的变迁方式”和“唯理主义的变迁方式”。他认为，英、美宪法以经验主义变迁方式为主，主要表现为宪法惯例和判例，突出的精神为日耳曼自由主义；法、德宪法以唯理主义的变迁方式为主，主要表现为成文宪法典，是参照英、美宪法的模板而来的。[130]汪全胜借用新制度经济学分析制度变迁方式的方法将宪法变迁的方式归纳为两类：政府主导型的变迁方式；社会主导型的变迁方式。[131]李伯超和邹琳在论述中华人民共和国宪法变迁史研究中的几个重要问题时认为，中华人民共和国成立以来只制定过一部宪法（1954年宪法），有九次修宪；分别发生在1975年、1978年和1982年的中国三次大的宪法变迁，其性质都是修改宪法，而不是制定新宪法。[132]从其有关论述可以看出，“宪法修改”和“制定新宪法”都属于宪法变迁的范畴，而且是重要内容。
如前所述，笔者赞同秦前红先生有关宪法变迁定义的观点，认为宪法变迁的概念有三层含义：（1）作为整体意义上的某国宪法或某种类型宪法产生、发展的经过；（2）某国宪法条文的修改之经过；（3）宪法条文本身未变，但其规范内容发生变更，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。以此为立论基础，将宪法变迁的方式归纳为六种。[133]但是，在本文中，笔者将主要从“宪法文本发生改变”（有形变迁）的角度研究埃及宪法变迁问题。