十五、金融、金融欺诈与我国刑法中金融犯罪规制的改善
（一）金融欺诈犯罪在金融活动过程中滋生繁衍
现代社会的经济运动，沿着两条线，其一是实物的流转，另一是金融的流转。而后者的流转和渗透越来越广泛深入，涉及经济生活的各个领域和部门，涉及国家、单位、家庭和公民的金融财产利益，格外引人瞩目和注意。
金融，是指货币流通和信用活动以及与其有关的经济活动的总称。简而言之，就是指资金融通。就金融范围说，包括货币的发行与回笼，存款的吸收与付出，贷款的发放与收回，金银、外汇的买卖，有价证券的发行、认购、转让，保险、信托，国内、国际的货币结算等。
金融是商品货币关系的产物，是伴随商品经济、市场经济与货币关系的发展而发展，对社会经济的增长、发展与社会生活品位提高起着重要的促进和推动作用。最早的金融活动是货币充当商品交换的媒介和一般等价物，后来随着资本主义制度的建立和发展，银行、保险公司、信托投资公司、证券公司、金银交易所、租赁公司等机构纷纷成立，遂形成以信用为中心的金融活动，形成了资本主义的金融体系，对社会经济的繁荣与发展产生了极其重要影响；在当代，金融成为现代经济的核心，是市场经济的动脉，是市场配置关系的主要形式，在整个社会经济发展中处于“中枢神经”重要地位。它的有序、稳定、健康、高效运行，直接关系到众多金融投资者、消费者权益的安全、各个国家经济的繁荣、政局的稳定和社会生活的鲜活，往往成为衡量一个国家经济发展和社会文明程度的重要标志。
在我国，随着计划经济向市场经济的转变和过渡，社会主义市场经济的建立和发展，社会生活走向现代化，致使金融在国家经济生活中的地位和作用日益突出，它的有序、稳健和高效运行，已经有力地促进了我国国民经济的快速、高效和持续发展，此点已为社会所公认。与此同时，我国的金融改革也在逐步深入，已经形成了以人民银行为领导、国家专业银行为主体、多种金融机构并存的金融体系；金融法制建设也有了长足的进展，特别是《中国人民银行法》《商业银行法》《票据法》《保险法》和《担保法》等法律相继颁布实施，促成我国金融法律体系框架的形成，标志着我国金融业已步入法制化、规范化的轨道，日益走向成熟。
但是，我们也应当看到，随着我国经济体制的改革，由计划经济向市场经济的过渡和转变，金融机构及其体制改革的进展，金融领域里的犯罪，诸如集资诈骗、贷款欺诈、非法吸收公众存款、信用证诈骗和伪造、变造货币等犯罪，不但时有发生，而且日趋突出，其数额越来越大，有的达到几十万、几百万、上千万，远远超过其他经济犯罪，危害十分严重，直接危及金融秩序、经济发展和他人经济利益，甚至导致经济社会动荡。可以说，世界多次经济危机，往往是由金融“风暴”或金融“海啸”引发的，其中也暴露了金融欺诈犯罪的肆虐与疯狂，以致金融成为国内外众多经济犯罪分子首选的“猎物”目标。由此，强调惩治金融欺诈犯罪，不仅十分必要，而且具有现实性、紧迫性，不可掉以轻心。
（二）金融欺诈犯罪的概念、特征及其犯罪构成
所谓金融欺诈犯罪，是指出于非法占有、牟利或其他目的，违反金融法律法规，在金融活动以及与之相关的经济活动中，实施欺诈行为，侵犯金融管理秩序，破坏经济发展，危害金融投资者消费者和其他社会公众的经济利益，依法应受刑罚处罚的经济犯罪。
这个概念强调以下几点：
第一，金融欺诈犯罪，不仅属于刑事犯罪，而且是典型的市场经济犯罪，具有刑事犯罪和市场经济犯罪的基本特征。
第二，金融欺诈犯罪，发生在金融活动以及相关的经济活动中，侵犯金融管理秩序，破坏经济发展，危害金融投资者消费者和其他社会公众的经济利益，具有更大的社会危害、危险性，这是它与其他经济犯罪的本质区别。
第三，金融欺诈犯罪的特点就在于欺诈，往往与金融机构及其工作人员违规违法操作或管理监管制度漏洞相关，是智能犯罪、高科技犯罪、专业犯罪。
根据上述概念，其在犯罪构成上有以下主要特征：
1．金融欺诈犯罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯金融管理秩序，破坏经济发展，又侵犯相对人的金融投资消费权益。如前所述，金融是现代经济的核心，渗透于社会经济的各个领域和部门，涉及国家、单位、家庭和公民的经济生活利益。因此，正常的金融管理秩序和有效制度，是市场经济有序运转、社会稳定、经济发展的重要保障。而金融欺诈，无论是货币欺诈、金融票据、信用证、信用卡欺诈，还是集资、贷款欺诈、保险欺诈，都毫不例外地侵害了国家正常的金融管理活动和金融管理秩序。不仅如此，金融欺诈在侵害国家金融管理活动和金融管理秩序的同时，还侵害了某一具体或不具体的单位或个人的经济财产权益，诸如贷款、集资、保险欺诈，就侵害了金融机构、保险单位或其他单位和个人的金融投资消费权益。当然，侵犯国家金融管理活动和金融管理秩序，危害社会经济生活利益，则是主要客体。
2．金融欺诈犯罪的客观方面，表现为违反金融法规，在金融活动以及与之相关的经济活动中，实施危害严重的欺诈行为。这里说的欺诈行为，其特点首先是违反金融法规，这主要指违反《中国人民银行法》《商业银行法》《票据法》《保险法》和《担保法》等法律法规。违法是构成金融欺诈犯罪的前提。也就是说，金融欺诈犯罪首先是违法，是由金融欺诈违法过渡或转化而来的。如果不违法，就谈不上什么金融欺诈犯罪问题。其次，这种欺诈行为是行为人在进行金融活动以及与之相关的经济活动的过程中，采取虚构事实或隐瞒真相，或者对有关事项做虚假的陈述等方法，实施欺诈行为，使相对人（包括单位和个人）误无为有或误假为真，从而受骗上当。所谓误无为有，就是相对人轻信行为人的一片谎言，作出与事实相反的错误判断，把本来不存在的事实，误认为是已经存在的事实，以致“自愿”地交出自己的财物或某种利益，使行为人的欺诈得逞。所谓误假为真，就是相对人对行为人的隐瞒，既不知底细，也没有识破，从而做出错误判断，把虚假的事实误认为是真实的事实，以致陷落到行为人设置的圈套或陷阱中，蒙受无辜的损失。从行为人“虚构事实或隐瞒真相，或对有关事项做虚假陈述”等欺诈方法的采取，到相对人“误无为有或误假为真”的受骗上当，正好说明了行为人的奸巧诡诈和相对人的盲目轻信，从而反映了金融欺诈行为的高技能性的欺骗特点。再次，金融欺诈行为，较之其他经济违法行为，具有更大的社会危害性。这种危害性既广又深，危及经济、政治、社会等各方面的稳定与发展。从构成犯罪来说，将必是危害严重的金融欺诈行为。如果行为情节显著轻微、危害不大，则不认为是金融欺诈犯罪。
3．金融欺诈犯罪的主体，既可以是单位，也可以是个人。这里说的单位和个人，多指非金融机构的单位和个人。但也不排除金融机构及其工作人员本身以及它们与非金融机构的单位串通共谋，实施金融欺诈行为，构成金融欺诈犯罪或共同金融欺诈犯罪。
4．金融欺诈犯罪的主观方面，是故意，而且为直接故意，同时具有非法占有、牟利或其他目的的恶意。在行为人中，不少人是法律的“精通”者，甚至是法律漏洞的“洞察”者，故其实施欺诈行为，是明知故犯，故意而为，故意钻空子，是处心积虑。他们这样做都有一定金融目的的追求，或为谋求非法经济利益，或另有他图。总之，欺诈行为与欺诈目的紧密联系，不可分割，二者相伴而生，相行而存。也正是这种欺诈目的盯在金融活动、金融机构和不特定对象上，说明行为人在主观上具有很深的恶性，主观罪过大。
（三）金融欺诈犯罪与传统财产诈骗犯罪、其他经济欺诈犯罪以及民事欺诈的异同点
金融欺诈犯罪与传统欺诈犯罪、其他经济欺诈犯罪以及民事欺诈在方法上没有质的区别，只是在犯罪构成和其他方面有许多不同。择要而言，具体表现为：
1．金融欺诈犯罪与传统财产欺诈犯罪的不同：（1）侵犯客体不同。传统财产欺诈犯罪侵犯的客体是他人财产所有权，而金融欺诈犯罪不仅侵犯他人财产权益，而且还侵犯金融管理秩序和市场经济秩序，危害社会经济生活和相对人金融利益。（2）犯罪主体不同。传统财产欺诈犯罪的主体只能由自然人构成，而金融欺诈犯罪的主体既包括自然人，也包括单位。（3）犯罪主观方面不同。传统财产欺诈犯罪在主观上由直接故意构成，且有非法占有的目的，而金融欺诈犯罪在主观上除故意外，还有非法占有、牟利或其他目的，但不一定都以非法占有为目的。
2．金融欺诈犯罪与其他经济欺诈犯罪的区别：（1）金融欺诈犯罪发生在金融活动以及与之相关的经济活动过程中，而其他经济欺诈犯罪则发生在金融活动以及与之相关经济活动以外的其他经济领域中，诸如税收、商标、产品质量、公司运输等管理活动中。（2）金融欺诈犯罪侵犯的客体主要是金融利益及其管理秩序，而其他经济欺诈犯罪侵犯的客体主要是其他经济领域里的管理活动和制度，诸如税收管理活动、商标管理制度、产品质量管理制度、公司管理制度等。
3．金融欺诈犯罪与民事欺诈的不同：金融欺诈犯罪（包括其他欺诈性犯罪在内）与民事欺诈行为有许多相同或相似之处。（1）行为方式都带有欺诈性；（2）主观上都是直接故意；（3）都给对方造成某种财产或其他利益损失。但由于金融欺诈犯罪属于刑事法律范围，而民事欺诈属于民事法律范围，故在法律性质上有重大区别，即：（1）主观故意具体内容不同。无论是金融欺诈还是民事欺诈在主观上都存有故意，但故意具体内容不同。金融欺诈犯罪具有非法占有、牟利或其他危害金融的目的，并通过金融活动直接获取或进行破坏；而民事欺诈则是以希望通过双方履行民事合同或协议行为来间接获取某种非法利益，但不具有占有目的。（2）行为方式不同。金融欺诈犯罪是通过虚构事实，或隐瞒事实真相，或对有关事项做虚假陈述等方法使对方陷入错觉，发生错误判断，仿佛“自愿”交出财物或其他利益，故竭力施诈，尽其所有伎俩，不受方法限制；而民事欺诈虽然也误导对方陷入错觉后而做出不真实的意思表示，并在此种情况下来履行民事合同或协议，故其欺诈行为的内容总是与合同或协议有关，并受合同或协议的制约。（3）法律关系和处罚不同。金融欺诈犯罪构成刑事法律关系，行为人一旦触犯刑律而构成犯罪，须受到刑事追究和经济刑罚处罚，而民事欺诈行为则构成民事法律关系，行为人因实施欺诈行为而给对方造成损失，只能通过追究其民事责任来予以补偿。
（四）金融欺诈犯罪的分类和范围
金融欺诈犯罪繁多，可根据不同标准，将其划分为不同的类别，揭示它们共有的特征，以便人们把握其内在性。
1．根据主观目的的不同，可将金融欺诈犯罪分为占有性的金融诈骗犯罪与牟利性的金融欺诈犯罪。所谓占有性的金融诈骗犯罪，是指行为人出于非法占有目的而实施金融欺诈行为构成的犯罪，诸如金融票据、信用证、信用卡诈骗、保险诈骗、贷款诈骗、集资诈骗等犯罪；所谓牟利性的金融欺诈犯罪，是行为人以牟取非法利益为目的而实施金融欺诈行为构成的犯罪，诸如伪造货币罪、变造货币罪、金融票据欺诈罪、虚假出资罪、欺诈发行证券、债券罪、提供虚假财务报告罪、虚假破产罪、清算欺诈罪等。
2．根据金融欺诈犯罪侵犯直接客体的不同，可将金融犯罪划分为：（1）货币欺诈犯罪，包括伪造货币罪，变造货币罪，故意出售、购买、运输、持有、使用假币罪等；（2）贷款欺诈罪；（3）票据欺诈罪，包括票证欺诈、金融票据、信用证、信用卡欺诈等犯罪；（4）保险欺诈罪；（5）集资欺诈罪；（6）证券欺诈罪，包括编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪等；（7）投资欺诈罪，包括虚假出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，清算欺诈罪等；（8）期货欺诈罪（笔者建议立法增设此罪）。
（五）金融欺诈与我国刑法中金融犯罪规制的改善
我国刑法在其分则第三章以“节”的结构、将金融犯罪做了“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的划分，但没有占有性的金融诈骗罪与牟利性的金融欺诈罪的区分规制。立法这样规制意在突出维护国家金融秩序和对金融诈骗犯罪的惩处，但忽视了不以非法占有为目的而追求非法利益的金融欺诈活动的广泛存在，或与其交织存在，这就给社会经济生活的防范和司法理案带来不少困惑和难处。
究其实，金融犯罪的参加者，都是抱着一定金融目的参加金融活动。其中，无论是占有性的金融诈骗犯罪，还是牟利性的金融欺诈犯罪，都是破坏国家金融制度和扰乱金融秩序的，都是危害国家、公民和社会经济利益的，这是人们大体都明白的事理；但对何谓占有性的金融诈骗，何谓牟利性的金融欺诈，以及它们与民事欺诈如何区分，对欺诈者又如何追究法律责任和索赔等问题，则感到茫然和迷惑，往往导致经济投资消费行为与司法理案上出现偏差，蒙受很大损失，故需改善现有立法规制。
从犯罪人从事金融活动的目的性和危害危险性出发，并着眼于维护正常社会经济生活利益、经济增长和便利司法，建议改善现行刑法分则第三章有关金融犯罪的“两节”规制，将其统改为“危害金融罪”一节。在节内个罪的排列顺序为：非法占有性的金融诈骗罪、非法牟利性的金融欺诈罪和其他扰乱破坏金融秩序的犯罪。据此，就需要在原有“金融诈骗罪”一节基础上，将其他金融个罪加以调整（刑法分则内的）和吸纳（刑法修正案内的），再做逻辑性的重新组合排列，以形成金融犯罪的个罪序列。这将会更有利于维护国家金融利益和秩序，维护金融投资者消费者权益和社会公众经济生活稳定，促进经济增长，同时也便于与世界各国金融及其刑事规范沟通，增强合作，克服危机，打击犯罪。
（六）保护金融活动良性竞争的法律规制及监管对策
近几年来，金融犯罪尤其金融欺诈犯罪增多，大案、要案不断发生，危害严重，给国家和人民造成巨大损失。其特点主要表现为：（1）案值大。犯罪数额往往是几千万，甚至上亿、几亿或几十亿。（2）犯罪主体，多数是白领犯罪，特别是金融机构内部工作人员犯罪，颇具营作性特征。（3）犯罪手段，呈高智能、高科技犯罪，不易识破。（4）具有国际性特点。由于经济全球化发展，已使欺诈团伙有意识、有组织地向境内渗透，进行内外勾结，给金融和经济造成极大危害，致险象环生。（5）抗法性增大。由于白领犯罪增多，以其政治地位、智力和财力或利用政界、学界、财界的联系力量对抗侦查和审判的劲头明显增强等。出现这些情况并非偶然。其原因复杂多样。既有旧的经济体制弊端问题，也有新的制度不健全，管理不善监管不力问题；还有经济行为失范，市场过分自由，立法不完善，执法监督不严等问题。诸如寡头垄断，企业和个人过分贷款，形成巨大泡沫；某些产业畸形发展，拖累银行货币失控；金融机构违反审慎原则，资产证券化缺乏透明性等。而这诸多问题的存在就为金融犯罪的滋生、增多和肆虐提供了环境、条件、土壤和栖身之地。有鉴于此，特做如下建议：第一，整章建制，把一切金融活动纳入法制轨道。所谓整章建制，就是查堵漏洞，健全规章制度，建立与我国市场经济发展相适应的金融机构体系、金融市场体系和金融监控体系，并予法制化，加强有效监管，为金融业的稳健发展奠基和铺路。第二，完善立法，强化执法。应尽快促成《证券法》、《期货法》、《信托法》以及《金融控股公司法》、《资产证券化法》（单独立法）、《金融衍生产品法》等重要金融法律出台与健全（诸如对融资融券、股指期货、金融衍生产品及其场外交易以及金融机构担保债务凭证等行为的入法规制），颁布经济刑法，并使各种相关法律配套，严格操作与监管，依法严惩金融违规、违法和犯罪，保障金融有序、稳健、高效地运行。第三，由对金融的分业经营立法，逐步走向综合经营发展立法。当前，国际金融出现综合经营发展态势，这不仅表现为金融单位的多元化金融业务，而且还表现为金融市场向世界发展，金融企业组织向集团化发展，金融经营方式向高技术和电子化发展，金融监管向一元化发展。这其中的全球化就使许多国家金融之间形成一定程度的关联性，一旦发生危机，就会产生“多米诺”效应。加之，金融的综合经营本身是一个复杂的系统工程，所以西方发达国家为此而加快了金融业综合经营发展立法，为从事综合性金融业务的行为提供法律依据和保障，有效防范和克服由于综合经营可能带来的各类风险，打击由此可能出现的各种违法和犯罪行为。而我国的改革开放，促进了我国金融业的发展及其现代化，有利于朝着综合经营方向发展；与此相应地就要求着手研究和逐步改变当前的金融分业经营立法和多元化的监管体制状态，走向综合经营发展立法。由于与西方发达国家存在差距，当然这不可能一夜成功，而视我国金融发展实际情况和现代化程度，应分期实施和实现，使它既有国际共性，又突出中国特色，能够为广大金融消费者提供方便快捷而又好又多的金融服务，防范和打击金融腐败及其犯罪（尤其是高管人员犯罪），促进我国市场经济蓬勃发展，成为国家经济大厦安全的顶梁大柱。第四，充实金融队伍，提高金融工作人员的业务素质、道德素养和法律意识，廉洁自律，使其成为执业和执法的能手，强化自我约束力和严格监管机制。第五，增强金融透明度和监管有效性。主要是指政府和银行信息披露，要规范化、法制化，依法充分而严密披露，更不得造假；并为媒体和社会公众直接监督提供方便和途径，增强监督的力度和有效性，从而为我国的金融业开辟一个真正公开、公平、公正的良性竞争市场和环境，并全程全力监督，及时发现和防止金融、证券市场潜在风险，克服市场主导下出现的消极因素，乃至从容应对危机，使之充满活力而有序地持续前进，也较为周全地使金融投资者、消费者权益得以保护。
[载陈光中、丹尼尔·浦瑞方廷主编：《金融欺诈的预防和控制——'98北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文集》，中国民主法制出版社，1999年。此次出版对原文（包括题目）有所增修。]