十六、期货与期货犯罪及其立法

（一）期货产生及其发展态势

期货是商品经济发展规律的产物，是现代市场经济运行的高级形式，是市场体系重要组成部分，是市场成熟的标志。可以说，没有健全的期货市场，就不可能建立高度发达的现代化大市场。

期货是由古希腊和古罗马的中央交易所经数百年演变而成。1730年日本出现大米期货市场。但现代意义上的期货市场于1848年在美国芝加哥拉开序幕，经过不断探索和发展，于1860年左右形成规模，并扩散到美国其他商品集散地城市。嗣后，广泛流行于欧美和亚洲等地区。实际上期货已普遍成为一种极富吸引力的投资工具，颇受人们的青睐和欢迎。

期货最初为农产品交易。当时只是出于维持农产品价格终年稳定的考虑，用以改变收获季节和非收获季节价格的较大差异之状况。防止“谷贱伤农”，达到规避价格风险的目的。随后其交易对象发展到了有色金属、进出口产品等商品。期货这种交易方式很快地为投机家所利用，他们买下或卖出远期交割的货物，利用商品价格的波动来赚钱，因而成了投资者趋之若鹜的“乐园”。时至今日，期货交易早已超出商品期货范围，发展到外汇、证券，股票指数，利率甚至交易选择权（期权）等金融期货，在国际金融市场和国际贸易中占据着日益重要地位。据有关资料统计，目前世界商品交易的60%是通过期货交易方式完成的。

在我国伴随社会主义市场经济的建立和发展，继股票、房地产投资热潮掀起之后，期货投资也悄然地在中华大地萌生、成长和崛起。这应首推国务院发展研究中心价格组的专家，他们已意识到发展中国期货市场的必要性和现实性，并将其列入1988年重点课题计划。该年初，该中心和国家体改委联合组成研究工作小组，开始在全国组织力量进行期货市场试点工作研究，并派专家去美、英等世界著名期货交易所进行考察。1990年11月郑州粮食批发市场（现改为郑州商品交易所）宣告成立，成为中国市场经济运行进入期货市场时代的突破点和标志。之后，相继出现了深圳有色金属交易所、北京金鹏铜交易所、上海金属交易所、成都肉类批发市场、广东橡胶交易所等。截至目前，我国已有十几家交易所可做正式期货交易，国家级期货经纪公司多达300—500家，沿海地区经纪公司则更为密集，还有更多的银行、公司和企业都成立了期货部门专做期货业务。这说明期货交易的潮头在我国已崛起、涌来，尽管它的羽翼还不丰满，还未摆脱蜕变和起飞的艰难。但无可否认它已展示出令人耳目一新的光辉、壮阔前景。

（二）期货的概念、特征及其功能

期货是一种可以反复交易的标准化合约，期货交易就是通过期货交易所买卖标准化合约的市场行为。再说通俗一些，期货就是对将来某个时候将欲出售或买进的商品，经由交易所公开竞价方式，确立买卖契约的商品交易行为。据此而言，期货特点是：（1）必须在期货交易所进行，交易所实行会员制，不是会员的投资者只能委托有会员资格的经纪公司参与交易。（2）合约必须标准化，对交易商品数量、等级、交割时间和地点都应有统一规定，只有合约的价格随着供求关系的变化而变化，可由买卖双方协定之。（3）采取场内会员公开竞买、竞卖方式完成交易行为。（4）是在买卖双方都未见到实货的时候就订下买卖合约，而又在买卖合约中赚取价格差收益，具有“以小搏大，买空卖空”的特性，此一点是它与现货交易的重大区别。

期货交易与现货交易不同。其区别就在后者的卖出者是有实货在手，双方进行的是一手交钱，一手交货的现时买卖。就两者之间关系而言，期货交易是现货交易的发展，有助于现货交易市场价格的稳定，促进现货交易顺利进行；而现货交易则是期货交易的基础，现货交易的活跃可促进期货交易的兴旺发达。

历经百余年，期货所以风靡世界，是与其本身所固有的良好功能分不开：（1）投机获利功能。在期货业务中有一项原则是：“四两拨千斤”，即做一笔交易不需要投入足够资金，通常只需交纳一定比例的保证金（即相当于现货交易中实际商品价值的5 %～10%），就可以进行数额远高于自己投入资本的巨大期货买卖；如果善于捕捉机会，就可在买空卖空中获取高额利润。由此可见，期货是一种“低投入，高风险，高收益”的投资工具。据路透社报道，世界著名大炒家米高·马加斯在期货市场上以3万美元投入起家，结果在两年后赚取了8千万美元；理查·丹尼士初期只有400美元，炒卖期货过程中最高资产净价超过两亿美元。说到这里应强调指出：人们对期货的投机获利应有正确认识。因为在我国长期以来，“投机”是个贬义词，而投机倒把牟利更是违法犯罪行为，为人所不齿，或者谈到它常使人有“谈虎色变”之感。就是在1990年以前，国家工商行政管理局还明文规定利用经济合同交易牟利属投机倒把行为，只是到了1990年以后才对此规定做了有限的修订，指出在国家批准的期货市场中以合同为标的进行交易的行为除外。可见，在市场经济条件下，不是不要投机，而是会不会投机的问题。至于，“倒买倒卖”问题亦属如此。可以说，期货就是一种地道的投机倒卖、买卖合约的牟利活动。不过，它是按价值规律投机倒卖，哪儿价高，就往哪儿流去，而且是以财务杠杆原理产生“以小搏大”的经济效果，故能紧紧吸引着投资者的敏感目光。（2）规避风险功能。期货的本意就在于通过预期的销售和购买来回避市场价格波动带来的风险。比如，农民种地，害怕“谷贱伤农”，就在麦子未成熟前将合约先卖到期货市场，找个好价钱；麦子成熟，只需按时交货。若遇谷贱伤农，价格暴跌，则与他无关。又如，工厂需要进购原料，害怕生产时原料价格疯涨，为了控制成本，就到期货市场预先买进较低价位的原料，当数月后需要原料时，只需办理交割提货手续。若遇原料市场价格狂涨，也与该厂无关。期货的这种套期保值作用，就能够锁定价格，确保利润，从而把风险压降到最低限度。然而，社会上更多的人看中的是期货价格波动带来的高额利润。由于期货投机商的纷纷加入，就无形中分担了投资者的风险，最终使整个社会风险共担。（3）价格发现功能。价格一理论告诉人们，需求和供给决定价格。在期货交易过程中，能够比较集中地反映各种供求信息，人们加以分析综合，就可隐见社会供求之真貌，从中预测价格波动走势，琢磨出一个基准价格，作为决策和进行投机牟利活动的根据。期货业有句名言，即在“交易所投入的是信息，产出的是价格”，说的就是这个道理。据此而论，期货就是买预期，买价格预测，向着未来不确定的价格进军（期货价格只不过是未来实际价格的信号），这无疑是一种攻击性经济行动。甘冒风险进行投机，使期货市场变得富有流动性，富有朝气，也使交易者在不断的进取中获得补偿，得到更多更大的收益，从而推动市场经济蓬勃向前发展，一浪高于一浪。

不过，在这里还应进一步指出，期货交易这种转移、化解风险，发现价格和投机获利功能的发挥，对我国市场经济的建设和发展，也无疑能起到积极推进作用，带来很大的好处。这即是：第一，通过价格发现可以比较自觉地调节市场供求与价格，稳定经济，促进生产，这对国家实行的宏观经济调控，对社会资源的合理配制，对金融市场的资金流向，对现货交易市场价格的合理导向，以及增强市场透明度，促进市场经济有序发展，均有不可估量的推动作用。第二，通过期货转移、化解风险功能，就可使企业和公民在进行投资和国际贸易时，以期贷方式来避免或减少国内市场、国际市场商品价格和货币汇率波动带来的风险，减少损失，稳健操作，积极进取，开拓前进，促进经营昌达与繁茂，以改变传统现货交易的被动局面。第三，期货的投机获利，给投资者带来极大的兴趣和持久不衰的动力，驱使更多的人参与市场经济建设。为使自己立于不败之地，就要增强竞争和风险意识，重视信息的收集、分析和利用，提高操作能力，它就在客观上造就了一大批适应国内、国际市场的竞争人才，他们已经或将是支撑中国市场经济发展的脊梁。

（三）危害期货的期货犯罪

由于期货交易在我国迅速发展，但历史短，法律滞后，管理经验不足，以致出现了不少问题。尤其是违法犯罪分子钻空子，滥用期货投机，大肆进行期货欺诈，非法牟取暴利，破坏期货市场秩序，危害我国市场经济建设和发展，遂引起社会各界的关注和不满。因此，在保障期货交易健康发展的同时，有必要对利用期货交易方式进行犯罪的分子，予以刑事制裁。

所谓期货犯罪，是指违反期货法律法规，非法从事期货交易活动，破坏期货市场秩序，侵犯期货投资者合法权益，危害我国市场经济建设和发展，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。

这个概念突出表明：（1）期货犯罪，是刑事犯罪的一部分，是应受刑罚处罚的行为；（2）期货犯罪，危害我国市场经济建设，破坏国家经济发展，仍属经济犯罪范畴，具有经济犯罪应具有的一切特征；（3）期货犯罪是指犯罪主体，违反我国期货法律法规，非法从事期货交易活动，破坏期货市场秩序，侵犯期货投资者合法权益，破坏我国市场经济建设和发展，情节严重的行为。而破坏期货市场秩序，侵犯期货投资者合法权益，是它独具的特定内容和本质特征，是它与普通刑事犯罪、一般经济犯罪相区别的主要标志。

据上，期货犯罪构成的主要特征是：

（1）侵犯客体是期货市场秩序和期货投资者合法权益。如前所述，期货是市场经济运作高级形式，是一种标准化的合约交易，具有投机获利、转移化解风险和价格发现的良好功能，深受投资者的欢迎。但期货这种特性的保持，就要依靠立法的严密规范、政府的高效管理、贯彻公开、公平、公正交易原则，形成良好交易秩序，并切实维护期货投资者的合法权益。而期货犯罪分子则滥用投机，虚伪欺诈，串通垄断，操纵价格，进行内幕交易等，非法牟取暴利，显然就破坏了期货交易市场秩序，又侵犯期货投资者合法权益。因此，期货犯罪，侵犯双重客体，其中侵犯期货市场秩序是主要客体。

（2）犯罪客观方面表现为违反期货法律法规，非法从事期货交易活动，破坏期货市场秩序，侵犯期货投资者合法权益，危害我国市场经济建设和发展，情节严重的行为。

这里说的违反期货法律法规，是个广义之说，是指期货犯罪违反多种法律关系，包括涉及期货交易的国家刑事、民事、经济、行政等方面的立法，以及地方、行业制定颁布的法规规章，甚至还包括有关期货的国际惯例。就当前国内已有的立法来说，除民法通则、民事诉讼法有关规定外。主要是指国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》、国务院办公室转发国务院证券委员会《关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见的请示》、中国人民银行批准的《外汇期货业务管理试行办法》等，以及有关地方、行业立法规章，诸如《上海金属交易所管理暂行规定》等。

这里说的非法从事期货交易活动，借鉴外国（主要是美国、英国、日本、新加坡等）立法规定，结合我国近年来的立法、司法实践，主要是指下列行为：1）没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的；2）隐瞒事实真相，超越经营权限，非法进行期货经营的；3）使用欺诈手段诱骗对方违背真实意思而为的；4）制造、散布虚假信息误导客户下单的；5）私下对冲、与客户对赌、截留优惠价格好处进行吃点等违规操作的；6）挪用客户保证金，为自己进行期货买卖的；7）利用内幕信息进行内幕交易的；8）违反期货交易的国际惯例，擅自“锁仓”“斩仓”，操纵价格，垄断期货市场的；9）其他违反法律或社会公共利益的。

上述这些行为的社会危害性，主要表现在扭曲期货交易功能，阻碍市场经济的建设和发展；损害客户的合法权益，引发大量经济诉讼案件，影响社会稳定；扰乱资金流通，危害金融市场秩序，造成外汇损失，损害国家利益等。如果情节严重，应构成犯罪，追究刑事责任。所谓情节严重，主要指情节恶劣，后果严重，犯罪意识深。具体说，指下列情形：1）非法进行期货交易，牟取了暴利的；2）虽然牟取暴利未果，但实施行为的手段恶劣的；3）成立“地下”期货经纪’公司和交易所等，严重扰乱期货市场秩序，破坏社会主义市场经济建设和发展的；4）造成国家、集体和投资者重大经济损失的；5）违法进行国际期货交易，造成恶劣政治影响的；6）多次进行期货违法活动，屡教不改的。只要具备上述情形之一者，应构成期货犯罪。

（3）犯罪主体为一般主体，包括自然人和法人（或单位）。其中，自然人，既可以是普通公民，也可以是从事期货管理的国家公职人员，这主要包括期货投资者和期货业的管理人员、从业人员；而法人（或单位），主要包括国家期货监管机关、期货业自律性管理组织、期货经纪公司，期货咨询服务机构、期货交易所等。这里应强调指出，只要在期货交易过程中构成犯罪的，不论是谁，都应承担刑事责任，以及相关的其他法律责任。在当前的司法实践中提出这样一个问题，即期货经纪公司的从业人员能否独立承担法律责任的问题。笔者认为这里有两个问题，其一是刑事法律责任。如果该从业人员是秉承公司的意志而从事期货交易的违法活动，并且构成犯罪的，应视为法人（或单位）犯罪，与公司共同分担刑事责任；如果该从业人员背逆公司意志而擅自进行期货交易的违法活动，并且构成犯罪的，则按自然人犯罪论处，独立承担刑事责任。另一是民事法律责任。如果该从业人员是由于实施公司职务行为而产生的责任就应由公司承担；如果该从业人员是由于实施非公司职务行为而产生的责任，则应由从业人员本人承担。

（4）犯罪主观方面表现为故意，一般为直接故意，并以获取非法利润或减少损失为目的。过失不应构成期货犯罪。

以上为期货犯罪构成的主要特征和必要要件，应当全部具备，缺一不可。

（四）危害期货的期货个罪设计

期货犯罪是破坏期货市场秩序，危害期货投资者合法权益一类犯罪的总称。根据行为人行为违章违法性质、特点的不同，可将其划分为以下几种，并设置相应个罪罪名。

1．违反期货操作规则制度的犯罪

增设的犯罪罪名有欺诈期货客户罪，操纵期货市场罪，误导交易罪和私下对冲、对赌、吃点罪。

（1）欺诈期货客户罪，是指行为人在期货交易过程中，出于非法获利或其他目的，利用执业之便，弄虚作假，欺诈期货投资者，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为期货过程中对期货投资者实施种种虚伪欺诈行为，诸如违背客户真实意思而为其买卖期货、将自营与代营业务混合操作、伪造涂改凭证文件等，且属情节严重的；主观方面出于故意，并且具有非法获利或其他目的。

（2）操纵期货市场罪，是指行为人凭借资本、信息优势或滥用职权，垄断市场：制造期货价格走势假象，使他人在不明真情情况下从事买卖期货活动，从中获利，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为垄断市场，制造期货价格走势假象，诱骗他人买卖期货，从中获利，情节严重的行为；在主观方面出于故意，并具有非法盈利或其他目的。

（3）误导交易罪，是指行为人出于非法获利或其他目的，在期货市场上制造散布虚假信息，误导客下单，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为制造散布买卖期货的虚假行情、信息、消息，误导客户下单，情节严重的行为；主观方面出于故意，并具有非法获利或其他目的。

（4）私下对冲、对赌、吃点罪，是指行为人在从事期货交易过程中，将他所接受的客户交易指令没有下达到交易所，而在私下撮合配对；或者擅自作为客户的交易对手，与客户对赌；或者在按优惠价格成交后将所获得的利益不如实如数交还给客户，而是采取“吃点”的办法截留好处归己，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为私下对冲、对赌、吃点的行为。这三种行为有其一，且情节严重，就应构成犯罪，并不要求全部具备；主观方面出于故意，并具有非法获利或其他目的。

2．违反期货信息保密制度的犯罪

增设的犯罪罪名为内幕交易罪。

内幕交易罪，是行为人在期货交易过程中，利用内幕信息、消息，买卖期货，或建议他人买卖期货；或向他人泄露内幕信息，使其利用买卖期货，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为利用内幕信息买卖期货，或建议他人买卖期货；或向他人泄露内幕信息，使其利用买卖期货，情节严重的行为；主观方面是出于故意，并具有非法获利或其他目的。在这里应当指出，利用内幕信息买卖期货，从广义上说也是一种期货欺诈行为，但却有别于狭义的欺诈客户行为。

3．违反财产制度的犯罪

增设的犯罪罪名为挪用保证金罪。

挪用保证金罪，是指行为人违反财产分离制原则，挪用客户保证金，买卖期货，从中获利，情节严重的行为。其犯罪构成的客观方面，表现为挪用客户保证金，给自己做期货买卖，情节严重的行为；主观方面出于故意，并有获取非法利益的目的。

4．其他违反期货法律制度的犯罪

增设的犯罪罪名包括不具有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的犯罪，即非法经营期货罪和超越经营权限。非法从事期货经纪活动的犯罪，即越权经营期货罪等。

（五）保护期货的法律对策

为使期货市场有序运转，促进期货交易迅速而健康发展，防止期货犯罪的侵害，应采取以下法律对策：

1．健全法制

由于期货与股票、债券、房地产、银行存款等投资方式相比，具有获利性高，风险性高、变现性高、专业技术要求高的“四高”特点，加之期货重返我国经济生活时间短，监管经验不足，大多数人接触少，司法机关生疏，故急需健全法制。在世界期货市场上，无论是英美国家，还是日本、新加坡，哪里有健全发达的期货市场，哪里就有一系列完备的法律法令。我国目前虽已制定了一些期货法规，但多属地方性或行业性立法，尚缺乏全国性的统一而又完备的立法。健全期货法制的任务仍然十分艰巨。为加快立法步筏。应当采取广泛借鉴经验；进行移植或借鉴，加速生效的方法。香港借鉴英国期货交易的法规和运作经验；新加坡学习美国期货立法和运作方式，很快建立了自己的、高效的、现代化的期货大市场，作用大，效果好。我国期货市场也是后发性市场，完全可以广泛利用和借鉴世界各国立法经验，取其精华，结合实际，加以炮制，推促我国统一的期货交易法早日出台，以便迅速建成一个完善、发达、统一的期货市场。

2．加强刑事立法

对期货犯罪实行刑事制裁，是国际期货立法的一种趋势。纵观美、英、日、新（加坡）等国家，均有期货犯罪的立法，而且都采用了附属刑法的模式。这是因为期货交易是一种十分复杂、操作技术要求很高的规范运行机制。交易行为中的违法和犯罪的认定，完全依赖于其载体法条文详细而又周密的规定。当前，我国的期货市场和期货交易仍处试验性阶段，国家统一的期货交易法没有出台，我国现行刑法也没有相应规定，形成了立法滞后的局面。不过，国务院有关部门正在抓紧制定《期货交易暂行管理办法》，故在国家统一的期货交易法出台前，可以加紧制定期货犯罪立法，将它暂时附属在这个《期货交易暂行管理办法》中，一起试行，经过总结经验，使之不断完善，最终将其纳入国家统一的《期货交易法》之内。

在进行刑事立法时，应以高罚金刑和适当监禁刑结合并用，同时辅之以资格刑。因为，各国立法和司法实践证明，维护期货市场秩序，防止期货犯罪，很难通过对期货犯罪分子判处过重过长的监禁来实现。良好期货市场秩序的形成和维持，主要依靠国家管理机关的有效监管和对公民的法制教育。而刑事制裁永远只能是作为法律调控和保护期货市场的最后手段和措施。期货刑法的推出，并不意味着单纯追求把期货犯罪分子一一关进监狱，或进行重重刑罚，而是重在引导人们严格遵守《期货交易法》的各项规定，自觉维护期货市场秩序和期货投资者的合法权益，推进我国市场经济建设和发展。

3．严格统一管理

随着期货热潮的涌来，盲目建“市场”的情况比较突出。据不完全统计，全国经各级改府批准，从事期货交易的商品交易所已达20多家，正在筹建的还有30多家，从事期货经纪业务的公司多达300—500家。与此不同的是，英、美、日等发达国家，各自仅成立了10余家期货交易所，即使期货很发达的美国。期货交易所也不超过20家。两者相形之下，显得我国期货市场建立比较滥；由于期货市场在行政上隶属不同的主管部门，往往是自立规则，政出多门，各行其是，造成“诸侯割据”。由于缺乏统一规范和有效调控，不但造成不必要的重复，甚至会造成市场危机的爆发。鉴于此，对全国期货市场应当实行统一管理，建立一个像美国《全美商品期货交易委员会》那样的全国性的权威的协调各类期货市场之间矛盾的机构。为保证该机构监管的信誉和效率，则应有相应的立法，即类似美国《商品期货交易委员会法》的组织法，以此加强领导、监督和调控的力度，使之健康而有序发展。这无疑有利于全国期货市场的整体发展和提高。

[载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社，1997年。]