理论聚焦
《反不正当竞争法》修订的得与失[1]
宁立志[2]
内容摘要：随着我国市场经济的不断发展，在特定历史背景下颁行的1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）经过24年的实施，已不适应新的市场竞争状况，因此迎来了首次修订。本次修法有得：与《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）进行了完全的切割，实现了体例上的独立性；细化了对不正当竞争行为的规定，适用性得以增强；完善了法律责任，明确了多种责任并存时的民事责任优先原则。但亦有失：在修法的幅度上仅可称为“小修小补”，与经济发展状况对《反不正当竞争法》的实际需求仍有距离；竞争基本法地位未得到充分彰显，部分具体行业竞争规则的增加冲淡了其竞争基本法的色彩。除此之外，具体条文的修改也需要进行理性分析，以有助于条文的正确适用。
关键词：反不正当竞争法 市场混淆 商业误导 互联网不正当竞争
前言
1993年的《反不正当竞争法》在过去20余年里发挥了重要作用。但我国经济经过不断的改革与发展，与20世纪90年代相比，在经济规模、竞争格局等方面已发生深刻变化，《反不正当竞争法》对市场竞争的调整已力有不逮。[3]首先，随着社会特别是科技的发展，尤其是信息技术的进步，新的不正当竞争行为频现，诸多行为原法不能涵盖；其次，原《反不正当竞争法》对具体的不正当竞争行为规定过于原则，缺乏可操作性；再次，反不正当竞争执法体系不统一，加之执法手段相对欠缺，导致出现反不正当竞争执法困局；最后，《反不正当竞争法》与《反垄断法》《商标法》等部门法的关系需要处理或衔接。因此，《反不正当竞争法》需要修改完善以适应新的竞争形势和立法格局，为全面深化改革，建立统一开放、竞争有序的市场体系更好地保驾护航。
为此，国家工商行政管理总局（简称“国家工商总局”）顺势而为，于2014年2月28日正式启动了修法程序，组织部分高校学者和实务专家分为8个课题组[4]对《反不正当竞争法》中的问题展开研究，并与地方工商局对接，获取实践经验。在将课题组意见汇总后，国家工商总局于2015年11月形成《反不正当竞争法修订建议稿》送交国务院法制办，国务院法制办于2016年2月25日就《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见，2016年11月国务院通过《反不正当竞争法（修订草案）》并于2017年2月提请全国人大常委会讨论，在征求各方面意见并经过三次审议与修改后新法才得以通过。笔者作为武汉大学知识产权与竞争法学科的牵头人，有幸成为其中一个课题组的负责人，组织学术力量全程参与《反不正当竞争法》的修订，不断地对法条进行研究论证、修订完善。除负责商业误导与商业诋毁条文的执笔起草之外，还就《反不正当竞争法》各阶段的草案进行了逐条论证和逐字逐句的修正，并数次向国务院法制办、全国人大常委会提出修改建议，直至最后审议阶段，还受托对一读、二读、三读稿提供最后的完善意见，并获得部分采纳。[5]
一 修法概况总览
新法保持了1993年《反不正当竞争法》的原有结构[6]，修改内容则涉及原法全部的33个条文，其中删除11条[7]，新增10条[8]，原第3条分立为新法第3条、第4条，原第31、32条合并修改为第30条，修改22条，共32条，新法自2018年1月1日起施行。《反不正当竞争法》的此次修订贴合我国经济发展背景，与市场竞争状况的发展保持一致，可以说是我国竞争法律制度的一次进步。
其一，与《反垄断法》进行了切割。《反垄断法》与《反不正当竞争法》分工不同，任务迥异，《反垄断法》关注的是竞争不足，主要解决市场中有无竞争的问题，而《反不正当竞争法》主要负责竞争过度问题，着力解决不公平竞争即如何竞争的问题。《反垄断法》关注经营者竞争机会的有无，《反不正当竞争法》关注的是经营者如何竞争。《反垄断法》面对市场中的垄断问题，由执法机关主动出击，适时干预，是典型的公法，而《反不正当竞争法》立足于私力救济优先和为主，国家机关介入为补充。因此，新法回应了学界将涉及垄断的内容剔除出《反不正当竞争法》的呼吁，删除了公用企业限制竞争条款、行政性垄断条款、低价倾销条款、搭售条款、串通招投标条款，实现了《反不正当竞争法》立法体例上的独立。
其二，完善了不正当竞争行为的概念，细化了不正当竞争行为。原《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但时代的局限性及当时立法技术的限制，导致规定较为粗略，随着经济的不断发展，该法的滞后性日渐凸显，相关规定难以适用于新的不正当竞争状况。相较而言，新法对具体的不正当竞争行为进行了细化，增强了确定性。
其三，新增了互联网领域的不正当竞争行为。随着信息技术的发展，互联网领域的竞争无序引发了各界关注，新法将互联网领域的不正当竞争行为纳入规制范围[9]，然而互联网领域的不正当竞争到底是传统不正当竞争问题的新体现，还是互联网领域出现了法定不正当竞争类型所涵盖不了的新型不正当竞争行为，不无争议，对此，笔者将在后文展开论述。除此之外，恶意抢注、不当警告、商业烦扰、恶意挖角等新类型不正当竞争行为也未得到应有的关注。
其四，新法在一定程度上构建了反不正当竞争法的执法体系，充实了执法手段。新法规定国务院建立协调机构，享有与反不正当竞争相关的重大问题决策权。[10]而以往的反不正当竞争执法，不仅工商部门有执法权，当出现特定行业的不正当竞争时，该行业的监管部门也有执法权，如工信部、银监会、保监会等，这实际上分散了执法权，导致权责交叉、多头执法，不利于反不正当竞争执法标准的统一，影响了法律的权威。此外，本次修法充实了执法手段，包括检查、询问、查询、复制、查封、扣押等[11]，增强了执法标准的确定性与执法的威慑力。
其五，新法完善了法律责任，增强了司法救济的有效性。新《反不正当竞争法》明确了经营者违反本法规定应当依法承担民事责任，就其赔偿方法甚至数额作出了详细规定，并使民事责任与行政处罚、刑事责任并行，不正当竞争行为人的财产不足以支付时，民事赔偿责任优先。[12]同时新法首次引入了实施不正当竞争记入信用记录的规定[13]，呼应了当下社会对征信体系的重视。
新法尽管与课题组提交的版本有较大不同，但与原法相比在立法技术上更加成熟，在立法程序上更为严谨，在立法手段上更加多元，修订的内容总体上是进步的。然而经过全程参与修法，笔者对《反不正当竞争法》的修订也有个人的粗浅认识，一则深知修法不易，二则也认为此次修法不无值得反思之处。
第一，此次修法的幅度是“大修”还是“小修”，始终不明。“大修”抑或“小修”是修法的幅度要求，只有对此加以明确，法律修订的具体实施者才可据此展开研修工作，对《反不正当竞争法》进行颠覆式的大改，或选择“小修小补”。而这两种不同的幅度要求将直接导致整部法律修改的方案和走向。原《反不正当竞争法》已实施20余载，与我国经济的发展状况极不适应，也与当前市场的竞争状况部分脱节。加之该法制定时的特殊背景及时间仓促，诸多条款似未经过仔细推敲。而启动修法程序不易，为了保证法律的前瞻性，更应进行一次大修，以制定出完善的《反不正当竞争法》。但纵观新法可知，本次修法实质上是一次“小修”，并未发生大的改变，基本上是对已有条款“小修小补”，对于新类型不正当竞争行为的涵摄并不全面，对法律责任也缺乏突破性的规定，整部法律仍限定在“经营者中心”上[14]，法律框架也与原法保持一致，最大的特点即是与《反垄断法》进行了切割。不得不说本次修法仍留有遗憾。
第二，《反不正当竞争法》基本定位不明。《反不正当竞争法》与部门竞争规则不同，它应该是竞争基本法[15]，属于顶层设计的范畴。而待顶层设计完成后，在不违反顶层设计的前提下，方可结合不同行业的竞争特点进行竞争规则的产业别化设计，分别制定各自的部门竞争规则。[16]而此次修法将互联网领域的竞争规则纳入《反不正当竞争法》，冲淡了其竞争基本法的色彩和价值。
第三，未处理好条文与条文之间的关系。法律条文的排序有其特定的要求和内涵，并非没有逻辑的随意排列或组合。在《反不正当竞争法》中，商业误导条款与市场混淆条款、商业诋毁条款有着上位与下位的关系。市场混淆是对商品来源的误导，商业诋毁是对他人商誉的误导，都是市场竞争中的误导行为，因此商业误导是上位概念，故而在进行条序排列时应将商业误导放在第6条，市场混淆和商业诋毁条款依次后随。
第四，《反不正当竞争法》与《反垄断法》分立抑或统一有疑惑。竞争存在不足与过度，由此催生了竞争领域的两套主要法律制度，即反垄断法与反不正当竞争法。反垄断法主要针对竞争不足的状况，侧重于维护市场竞争的自由，而反不正当竞争法则主要规制市场中的竞争过度，侧重于维护市场竞争的公平。除了竞争不足与竞争过度之外，还存在竞争的中间扭曲状态，其既不能被反垄断法所涵盖，也不宜纳入反不正当竞争法。这就需要包容性更强的竞争统一立法，并在统一的竞争法律制度之下进行产业别化，即从顶层设计到产业别化，从一般的竞争制度、竞争政策到分行业分领域有差别地推行竞争政策，最终实现良性化的市场竞争、市场结构的平衡以及社会结构的平衡，进而实现全社会范围内竞争不足与竞争过度的相向校正——适度竞争。在实践中，垄断与不正当竞争也常常没有截然界限，因此在分别立法模式下，就出现了滥用相对优势地位的行为无处安放的窘境，笔者个人认为，二者的分立应是阶段性的，统一立法是最终走向。[17]
二 具体条款修订得与失
（一）宗旨条款和一般条款
1.宗旨条款
作为一部法律的宗旨条款，其既彰显立法目的，也主导整部法律的价值走向。原《反不正当竞争法》第1条从保障市场经济健康发展、鼓励公平竞争、制止不正当竞争以及保护经营者和消费者合法权益四个方面引领整部法律，而新法与原法相比，做出了一处重要修改，即将“保障社会主义市场经济健康发展”中的“保障”改为“促进”，一词之改，殊异其意。“保障”的规定是基于当时计划经济色彩尚浓的体制背景对市场竞争相对保守的立法态度，而随着时代的进步和社会的发展，《反不正当竞争法》的作用早已突破仅仅“保障”社会主义市场经济的发展，因此应由被动变挡为主动地“促进”社会主义市场经济的健康发展。[18]
2.一般条款
原《反不正当竞争法》第2条是整部法律的一般条款，规定了法律的适用范围以及“不正当竞争”“经营者”的概念，对该法的适用具有重要意义，同时也是实践中有颇多争议的内容。由于法律的滞后性及具体不正当竞争行为列举的局限性，1993年版《反不正当竞争法》已难以对诸多新型不正当竞争行为加以涵盖，当具体规定无法适用时，援引第2条“不正当竞争”的概念进行规制成了退路。因此对“不正当竞争”概念进行完善就显得尤为重要。本次修法对该条款的修订有值得肯定之处。
第一，将“在市场交易中”改为“在生产经营活动中”。市场交易的说法过于具体和狭隘，不能全面涵摄不正当竞争行为涉及的范围，如商业秘密案件中员工未经许可披露、使用商业秘密的案件，未必涉及商品交易，但也构成不正当竞争，因此修改为“在生产经营活动中”以扩至法律应有的适用范围。
第二，完善了不正当竞争行为的构成。原《反不正当竞争法》在界定不正当竞争时，以“经营者损害其他经营者的合法权益”[19]为核心要素，这就导致实践中对不正当竞争行为进行认定时出现了是否要以具有直接的竞争关系为前提的困惑。而新法以“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益”[20]为要件，放宽了原法中对损害法益的限制，损害有竞争关系的经营者和无竞争关系的消费者都在被禁止之列，从而不再受“是否具有竞争关系”这一要件纠结的困扰。
第三，新法在不正当竞争行为的概念中增加了“消费者合法权益”，进一步彰显了对消费者的保护，与该法的立法目的保持一致，同时呼应了不正当竞争行为损害消费者合法权益是不正当竞争行为主要危害之一的理论主张。一般而言，现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及维护一般公众利益或未受扭曲的竞争秩序。[21]其保护对象经历了由保护诚实经营者到消费者的发展过程，因为竞争行为与消费者利益息息相关，加上20世纪六七十年代消费者运动的发展，各国反不正当竞争法越来越重视对消费者利益的保护。
第四，新法对经营者概念作了修订，原法规定经营者是指“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。此概念屡遭学术界和实务界批评，认为其内涵不够严谨，难以涵盖《反不正当竞争法》所要规制的各类主体。修改后的概念为“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。可见新法去除了“营利性”要求，在一定程度上扩大了经营者的范围。同时与另一部调整市场竞争关系的法律——《反垄断法》的规定保持了一致。[22]
然而，本条仍有值得商榷之处。
第一，原《反不正当竞争法》第2条第1款要求遵守“公认的商业道德”，而新法将此修改为遵守“商业道德”，将“公认的”一词删除，笔者认为，这是此次修法的一个败笔。商业道德是诚实信用原则的核心内容之一，是认定是否构成不正当竞争的基本标准，因此《反不正当竞争法》将道德规范上升为了法律规范，为解释空间受到严格限制的法律规范带来了商业伦理的必要补给，这样对商业道德内涵与外延的把握就极为重要。众所周知，道德虽有一定普适性，却也地方色彩浓厚，行业差异巨大，甚至仁者见仁，智者见智，所以，作为法律上裁判依据的商业道德必须是“公认的”，即必须以商业领域普遍认知和接受的伦理为标准，防止将商业道德简单等同于个人道德或者社会道德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。[23]
第二，经营者概念没有发生实质性变化，仍以“从事”一词强化了经营者的身份特征。“从事”一词表明不正当竞争行为的实施主体必须是以经营为业的，实则将经营者限定在以提供商品、服务为业的市场主体范围，将公益性机构、非营利性组织[24]在营利性活动中的不正当竞争行为排除在其适用范围之外。同时，员工等仅参与商品、服务经营，却明显不具有独立的经营者资格的这类主体实施的不正当竞争行为也难以被涵盖在其中。因此应该增加“参与商品生产、经营或者提供服务”，强调以是否“参与”市场竞争的行为为标准来判定，淡化认定时的身份特征。事实上，在我国反不正当竞争的执法和司法中，已经对“经营者”进行了实质上的广义界定和解读，诸多参与市场经营活动的人都已被视为经营者，已然前行的实践经验未能得到此次修法的确认。[25]
（二）执法主体条款
新法第3条规定国务院建立反不正当竞争工作协调机制，确立了国务院对重大市场竞争问题的决策权，并于随后的第4条将原法中的“监督检查权”改为“查处权”，明确了执法主体为“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门”。
然而，本条虽有修改却并不完善。原法规定“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。[26]可见，在该法之下行政执法体制不具有执法主体的统一性。而新法对此没有任何改进，对于“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”是否完全排除了工商部门的依法监管，法律未予明确。据此，不同行业随着其行业监管法律[27]的出台，可以主张本行业的不正当竞争行为需依照本行业的监管规范进行规制[28]，从而延续并固化了目前的“交错复合型执法体制”。[29]
这一规定实际上分散了反不正当竞争执法权，导致权责交叉、多头执法，使得不正当竞争行为因所处行业不同而接受不同部门管辖，而不同行业对不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度不尽相同，同时多部门执法可能带来管辖权争夺或互相推诿等弊端，削弱法律的权威性，影响法律的公平。此前一版修订稿[30]将该条修改为“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，明确工商行政管理部门对不正当竞争行为的一般管辖权，同时规定了相关部门也可以依照法律、行政法规的规定进行监督检查，可以说，其往统一执法模式靠近了一步，但这一步最后又退回去了。
（三）市场混淆条款
市场混淆条款的核心在于保障社会区分体系免于紊乱，实现对商誉的保护。在商业标识的使用上，除了擅自使用他人注册商标这种侵权行为以外，还存在其他攀附他人商誉导致社会区分体系紊乱的行为，它们均属不正当竞争行为。商标法主要保护注册商标专用权，对商品外包装、企业名称等其他商业标识无能为力，因此在反不正当竞争法中作出市场混淆的规定是对商标法的一种补充。总的来说，本条修订有以下亮点。
第一，引入了“混淆”概念，并规定了判断标准。原《反不正当竞争法》规定的市场仿冒是指“采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的行为，这一规定较为模糊，且在具体行为列举上有“使购买者误认”“引人误认”“引人误解”等不同表述，致实践中对该条文的理解易出现分歧，相关行为难被准确识别。此次修订，引入了“混淆”概念，从行为后果角度将市场混淆行为限定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为，确定了“引人误认”为市场混淆行为的核心判断标准，增强了条文在适用时的共识基础，提升了实践中对市场混淆行为判断的准确性。
第二，明确了商品名称为保护对象。原法对商品名称的保护一直是学界和实务界讨论的焦点之一。其规定的“知名商品特有的名称”，不仅本身存有歧义，即“知名”究竟是对商品的要求还是对特有名称的要求存在不同的理解；而且对于“知名”的判断在执法和司法中的理解与判断标准也不统一。此次修订，明确了禁止市场混淆主要是禁止掠夺他人商誉，故法律关注的是“商品名称”这一商业标识，而非商品本身。同时，“知名”的要求也改述为统一的“有一定影响的”要求。
第三，扩宽了市场混淆行为中标识的类型。原法主要保护的是注册商标，商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或者姓名，认证标志、名优标志等质量标志以及产地等商业标识。这一范围规定显然已经滞后于实践中商业标识种类的快速增多的现状，使得很多常见的商业标识在被他人擅自使用时无法找到明确的法律保护依据。此次修订，不仅将域名主体部分、网站名称、网页等新型商业标识纳入其中，而且还细化了企业名称、社会组织名称以及姓名的各种表现形式，同时增加了兜底性表述，使得法律条文本身的包容性增强。
第四，协调了其与商标法的关系。原《反不正当竞争法》将“假冒他人注册商标”作为市场混淆行为的一种作了规定。虽然出发点是好的，但由于商标法作为专门保护注册商标的立法日趋成熟，其已经可以为注册商标的保护提供较为充分的法律依据，故该项规定显得多余，也不符合该法与商标法衔接的实际需要。此外，商标法中，商标冒充包括假冒注册商标（不是注册商标冒充注册商标）和仿冒注册商标（对他人的注册商标予以模仿和冒充）。在原《反不正当竞争法》中“假冒他人注册商标”本意是指仿冒他人注册商标，这使得“假冒”概念在两部法律中含义不同，导致执法和司法中出现行为判断标准的混乱。
第五，与新法第8条即商业误导条款进行了区分。原法第5条第4项与商业误导条款存在一定的重合，因此在此次修法中明确二者的区别也显得尤为必要。原法第5条第4项为“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，新法中的商业误导条款即第8条为“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。二者并无实质性区别，都有在商品包装上使用虚假标志等内容，显属重复规定。第5条市场混淆的规定并不影响第8条商业误导的规定，因为狭义的误导行为主要指向商业标识之外的商品或服务的品质或特征。也可认为，仿冒是误导的特殊形态，是关于商品来源的误导。因此在此次修法中删除了第5条第4项，第4项的内容由商业误导条款来涵盖。
与此同时，市场混淆条款的修订也留下了遗憾。
第一，“有一定影响”的判断问题。此次修订后，市场混淆条款对商业标识的保护皆以“有一定影响”为前提，这体现出了该法对未注册商业标识保护和商标法对注册商标保护的态度区别，但何为有一定影响缺乏明确判断标准。[31]在行政保护与司法保护中，判断特定商业标识是否有一定影响，应以消费者认知度为据，还是以同业竞争者认可度为据，抑或是以其他标准为据，还有待进一步明确。在我国商业标识法律体系中，驰名商标是一个确定的概念，其体现了法律对商业标识所承载商誉的关注。有一定影响这一要求也是对商誉的关注，商誉的判断需要法律适用规则的创新。
第二，与商标法的衔接出现新问题。我国现行《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”然而此次修订删除了“假冒他人注册商标”，而且其他条款中亦未出现“商标”，那么《商标法》第58条应当怎么适用就成了一个需要明确的问题。实践中，有观点认为反不正当竞争法中“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等”中的“等”应当包括“注册商标”，但如果适用此项，则要求注册商标应当“有一定影响”，这显然缩小了《商标法》保护的范围。也有观点认为，“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”这一项可以适用，但这一项实际是个兜底条款，将他人注册商标作为企业名称字号已经是实践中极为常见的一种侵权行为，依靠兜底条款来保护并不合适。
第三，“商业标识”概念未能最终保留。早在我国《商标法》第三次修订之时，就有不少研究者主张将“商业标识”概念法定化，并认为在反不正当竞争法中增加“商业标识”的法律概念是可行方法之一。在《反不正当竞争法》的多个修订草案中，都有“商业标识”的概念及范围，但在最终通过的修订稿中，“商标标识”的概念与范围被删除，这留下了遗憾。尽管新法引入了“标识”概念，但“标识”一语含义广泛，不具有以法定化的“商业标识”概念统辖注册商标和未注册商标的制度建设功能。
（四）商业贿赂条款
商业贿赂是一种严重损害公平竞争机制的不正当竞争行为，在新《反不正当竞争法》中有较大幅度的修改，尤其是明确并扩充了受贿对象的范围。
第一，修改了行为目的。原法将商业贿赂的目的定为“销售或者购买商品”，不当地限缩了商业贿赂的适用范围。而2017年2月22日国务院提请全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订草案）》完全删除了关于商业贿赂目的的规定也不尽合理。[32]事实上，除了销售或购买商品以外，还存在其他可能实施商业贿赂的动机，如形成特定的排他性市场，获取特定的优势地位等，但追根溯源其一般目的在于谋取交易机会或竞争优势。因此新法将商业贿赂的目的修改为“谋取交易机会或竞争优势”，更符合商业贿赂的本质特征。
第二，明确并扩充了商业贿赂的对象。原法对商业贿赂对象的规定仅限于“对方单位或个人”几个字，对对方单位或个人可能存在的情形并未列举，这就留下了法律适用上的模糊性。另外，原法将商业贿赂对象限定为“对方单位和个人”一直广受诟病，事实上在商业交易中只要对交易的达成有一定影响力的主体都可能成为商业贿赂的对象，并不限于交易对方。因此，必须对商业贿赂的对象进行扩充。这也与刑法相关规定保持一致，刑法虽没有商业贿赂罪这一罪名，但刑法对贿赂犯罪主体的规定包括公司、企业人员，表明商业贿赂犯罪可适用该刑法条文。而《刑法修正案（七）》将贿赂犯罪的主体扩大到“国家工作人员的近亲属或有密切关系的人”[33]，因此，新法商业贿赂条款即突破了“对方单位和个人”这一规定。
第三，增加了利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。在《反不正当竞争法》修订过程中对此项规定一直争议不断，此前的修订草案有过“可能影响交易的第三方”的表述。对“利用影响力影响交易的第三方”是否需要作范围上的限定，成为一个问题。如果不对该概念作范围上的限定，可能导致该概念的泛化，执法部门做扩大解释，带来执法标准不统一、执法不公正等问题。如需作出限定，要限定在什么范围，这些问题都急需加以解决。事实上，新法并未解决该问题，利用职权影响交易较容易理解，但利用影响力影响交易仍是一个开放的概念。
第四，对商业贿赂中员工的行为加以说明。“经营者的工作人员进行商业贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关的除外。”在实践中员工与单位的隶属关系一般使得员工的行为被看作单位意志的表达，因此将员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的行为认定为经营者的行为具有合理性。然而员工与所属单位存在利益不一致的情况，当员工私自采取商业贿赂行为时，单位既没有参与商业贿赂的意思表示也没有指示员工实施具体的商业贿赂行为，更没有获得经济利益或竞争优势，这种情况下不宜将员工的商业贿赂行为笼统地认定为单位的行为。并且明确了此种情况下举证责任归属于单位，而不让处于弱势地位的员工自证清白，是对员工的一种倾斜保护。[34]
然而，该条款的修订仍有不足之处。
第一，贿赂手段仍局限为“财物或其他手段”。此处有以“其他手段”补充“财物”所不能覆盖情形的立法本意，然而在实践中“其他手段”作为一个模糊概念难以得到准确的理解与适用，缺乏具体的衡量标准，容易被执法司法人员作扩大解释。另外，对“贿赂手段”的内涵和外延都缺乏权威的说明。
第二，贿赂形式规定过于简单。原法对贿赂的形式规定局限于回扣和非法的折扣与佣金上，新法未作扩大，也未揭示各自的内涵，对于许诺给予更未加以关注。
第三，仅规定了商业行贿。原法既规定了商业行贿又规定了商业受贿，而新法仅仅关注行贿这一方面，忽略了受贿可能带来的不正当竞争。在实践中存在向他人索取贿赂的情况，此时商业贿赂是因受贿人的索要而发生。一般而言，行贿与受贿是伴生的，正因为受贿人接受行贿人的贿赂并对其予以优待才产生不正当竞争的后果，因此不仅要关注商业行贿，也要关注商业受贿。
（五）商业误导条款
商品社会中，关于商品和服务的宣传随处可见，但经营者发布的信息未必真实和完整，虚假、夸大、片面表示等情形时常充斥其间，这会对消费者造成误导，因此需要《反不正当竞争法》加以规制。WIPO的《反不正当竞争示范条款》主要针对混淆、诋毁、误导、商业秘密等行为进行规定；《巴黎公约》更是列举了三种主要的不正当竞争行为：仿冒、诋毁和误导。不难看出，对误导行为的规制在反不正当竞争法中占据重要地位。而新法对商业误导条款的修改也不乏亮点。
第一，厘清了“引人误解”与“虚假宣传”的关系。“虚假”是指与实际不符，既包括子虚乌有根本不存在的情形，又包括歪曲了的事实与真相不一致的情形。“引人误解”包含真实的表示引人误解和虚假的表示引人误解。在旧法中“引人误解”是作为定语来修饰“虚假宣传”的，这使得该条款仅能禁止部分误导行为，将大量其他引人误解的表示排除在外，不利于对误导行为的全面和正确规制，如“引人误解的真实宣传”“不引人误解的虚假宣传”都不在规制范围之内。
第二，与原法第5条第4项进行了融合。旧法第5条第4项与本条款存在一定重合，在此次修法中使二者得以融合尤为必要。第5条第4项即“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，本条为“经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。二者并无实质性区别，二者都有在商品包装上使用虚假标志等内容，明显重复。对此，前文已有说明，此处不再累述。
第三，厘清了与《广告法》的关系。新法对原法第9条第2款关于广告经营者发布虚假广告的规定作了删除，因为该款中的虚假广告问题可直接适用《广告法》第55条的规定。[35]
第四，增加了虚假交易的规定。随着网络信息技术的发展，消费模式逐渐发生了改变，网络购物渐成主流购物模式，这种非现场购物模式的主要参考标准除了对商品的描述性信息外，还有以往消费者的评价。对商品、消费体验的评价，最直观反映消费者对商品和服务的满意程度，故能左右、引导潜在消费者的选择。中评与差评不仅影响销售量，还会降低信誉评级，因此网络卖家对评价极为重视。这就催生了职业刷单人，他们既可以刷成交量[36]，也可以进行虚假评价。[37]
针对电子商务领域虚假表示日益严重的现状，《反不正当竞争法》在修法中作出了回应。不仅是经营者对商品进行的虚假或引人误解的宣传，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的宣传[38]也被纳入规制范围。组织虚假交易的经营者与被帮助的经营者并不是同一市场的竞争者，与被帮助经营者领域内的其他经营者也不具有竞争关系，那么组织刷单行为是不是不正当竞争？即不正当竞争行为的构成是否以经营者之间存在竞争关系为前提或者要件？
对此，学界有两派观点，不赞同扩大主体为非竞争者的学者认为，这种扩大对商业误导行为侵权主体的界定没有任何意义，而且会影响反不正当竞争法体系的统一。[39]赞同扩大主体的观点认为反不正当竞争法中的竞争关系应是广义的竞争关系，“竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果，如其保护目的由竞争者向消费者和公众利益的拓宽；其由单纯的私权保护向市场管制目标的发展。这就使得不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争损害”，“只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不正当手段进行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当竞争行为”。[40]世界知识产权组织国际局起草的《反不正当竞争示范法》认为，“在工商活动中违反诚实信用原则的任何行为都构成不正当竞争行为”。另外，从侵权法上看，虽然刷单者与被帮助经营者所在领域内的其他经营者不具有竞争关系，但刷单者与被帮助的经营者属于共同侵权，即帮助经营者实施侵害他人公平竞争权益和消费者知悉真情权利的行为，因此也应承担责任。
但不可否认，对商业误导条款的修改仍有改善的余地。
第一，新法采取的是对引人误解的商业宣传内容进行列举的方法，禁止“对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”，但上述列举并不能完全涵盖主要的引人误解的商业宣传行为，实践中还有“无有效依据的评比活动、与社会善良风俗相违背的宣传、科学上的未定论、片面的宣传或对比”等破坏竞争秩序的商业误导行为。而立法上对经营者进行引人误解的商业宣传可能采取的手段进行列举不失为一种更好的选择，同时也更接近域外多数国家的立法模式，便于司法经验的相互借鉴。我国《广告法》第28条直接对虚假广告的情形进行了列举，其中不同情形的划分也主要是以“手段”的不同为依据的。[41]
第二，“商业宣传”一词内涵过于局限。此处应以“商业表示”代替“商业宣传”。在法条阐述中使用“表示”而非“宣传”一词，可以突出本条所规定的行为不限于一般意义上的作为，因为“宣传”只能体现为动态的广告行为，“表示”一词涵盖明示和默示，并且可以包括口头、书面、动作甚至手势和眼神等难以被“宣传”所涵盖的各种方式。
第三，本条的核心概念应是“误导”而非“虚假”。本条规制的重点在于经营者对其商品或服务作出足以误导他人的表示，误导是核心要素。多种行为都会引致对他人的误导，如虚假的许诺、夸大的宣传、隐藏不利信息的包装等，是一种意思表示有瑕疵的行为。笔者认为引人误解是误导行为的核心要素，而虚假表示只是引人误解表示的情形之一，二者不是一个位阶的概念，新《反不正当竞争法》将“虚假”与“引人误解”两个本有情形包含关系的特征描述并列为或然性构成要件，并不妥当。另外，从域外立法来看，发展趋势是认为误导行为包含虚假宣传行为但不限于此。从《反不正当竞争法》立法目的来看，不论是虚假表示还是真实表示，只要可能对消费者的正常选择构成误导，均应予以规制。
（六）商业秘密条款
与修法过程中几稿修订草案相比，新《反不正当竞争法》未对商业秘密条款作过多修改。其一，仅在第1款丰富了获取商业秘密的手段，增加了以“贿赂、欺诈”方式获取商业秘密。其二，对获取商业秘密的行为实施主体加以明确，包括商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人，这样就增强了法律适用时的确定性。其三，将商业秘密概念中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”改为“具有商业价值”。商业秘密的概念是对商业秘密属性的概括，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是对商业秘密价值性的要求，最高人民法院司法解释〔2007〕2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将其解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”，因此本次修改吸收了司法经验和共识。
然而，商业秘密本身是一个较为复杂的法学概念，其到底是权利抑或利益，尚有争议。而商业秘密的范围，涉及整个社会范围内信息的独占与共享，必须把法学中的利益平衡机制贯穿始终。商业秘密是知识产权保护的重要对象，要进行知识产权保护就不得不作出一定程度的竞业禁止安排，以实现对商业秘密和其他竞争利益的维护，这同时涉及与劳动者保护的衔接与协调。[42]因此，对商业秘密的研究与制度设计都极为复杂，这是否为此次修法未对商业秘密条款进行大改的原因之一就不得而知了。除了前述三点之外，商业秘密条款还可从以下几方面进行完善。
第一，全面列举获取商业秘密的典型手段。除了本条所列举的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”之外，擅自复制也是获取商业秘密的手段，行为人没有盗取商业秘密文件，而是在复制相关文件时多复印一份，就可获得商业秘密。
第二，将商业秘密权利化。新通过的《民法总则》第123条[43]把商业秘密纳入了知识产权客体之列，即民法将商业秘密与所列举的发明创造、作品、商标等一系列比较确定的知识产权权利客体同等对待，使其成为知识产权类型中的一项专有权利——商业秘密权。为与民法相应法条中所使用的“权利人”“专有的权利”等概念相呼应，《反不正当竞争法》应增加进行权利确定的内容。当然，因商业秘密无法通过物理意义上的独占实现法律意义上的“专有”，也无法通过交付或登记进行公示，并不完全符合权利的构成要件，因此学界对这一问题仍有激烈争议，但从民法是民事活动总章程这一角度而言，反不正当竞争法对民法应保有基本的遵循。
第三，考虑增加本条款的除外规定。本条采用的模式为正面列举实施某种行为就构成侵犯商业秘密，未作必要的除外安排，这样有可能带来商业秘密诉讼的泛滥，甚至使商业秘密保护沦为恶意报复的借口或工具。如企业的员工、前员工，因公益目的披露相关商业秘密，以保护劳动者权益、保护环境等，这种行为因符合更大的法益而不应被认定为侵权。同时，企业因其违法行为产生的即使是商业性秘密信息，本身也不能享有合法权益，也就不存在披露构成侵权的问题。因此，可以在法律中结合原则性规定，明确排除不构成商业秘密侵权的行为，以体现商业秘密条款对社会公共利益的关照。
（七）不正当有奖销售条款
有奖销售具有明显的两面性即积极效应和消极效应。一方面，在市场经济条件下它是市场主体进行竞争的策略之一，可以激发消费者的购买欲望，活跃市场；另一方面，作为一种竞争手段，过度的或欺骗性的有奖销售会扭曲价格机制，造成价格信息失真并诱发经营者之间的不正当竞争，同时还可能诱发消费者的博彩心理，导致市场大起大落，不利于经济稳定有序地发展。近年来，理论界和实务界对有奖销售的争议点主要集中在抽奖金额上，此前有个别版本的修订稿对有奖销售进行了较大幅度的修改，而新的《反不正当竞争法》对本条则未作大的改动。
第一，有奖销售表现形式多样化。随着市场发展，有奖销售的形式不断翻新，原法对欺骗性有奖促销、利用有奖销售手段推销质次价高商品的规定过于狭窄，不利于对有奖促销的规制，因此新法增加了对未尽明示义务的有奖销售的禁止，即规定“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”的情形违法。设奖者通过对设奖模棱两可的表述，使参与促销活动的消费者对促销产生误解，对可能获得的奖励形成错误的期待，导致消费者获得的奖励与参与促销时预计可获得的收获形成明显的差异，这在使经营者获取了非正常的交易机会的同时，给消费者带来了欺骗和不公平。因此新法规定经营者需要对有奖销售的信息进行明示，保障消费者的知情权和公平交易权。
第二，将抽奖式有奖销售最高奖金提高至5万元。法律对有奖销售的金额作出限制是从维护市场正常交易秩序的角度出发的，避免消费者产生赌博心理及经营者一味依赖有奖销售来吸引消费者，从而忽略提高质量、改善服务。1993年颁行的《反不正当竞争法》结合当时的国民经济发展水平、物价水平制定了5000元奖金额上限，而经过20多年的发展，我国的经济水平、消费水平已获长足发展，货币币值也发生了巨大变化，因此有必要提高最高奖金额的限制。同时我国消费者的消费不断趋于理性，市场在资源配置中的决定性作用不断加强，应该赋予经营者更大的经营自由。
然而，本次对不正当有奖销售的修改并不尽如人意。
首先，2016年2月25日公开向社会征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》与新法相比区分了附赠式有奖促销和抽奖式有奖促销[44]，明确二者同为《反不正当竞争法》所规制的对象。给予确定奖励的是附赠式有奖促销，即经营者在销售商品或提供服务时，对购买者附带地提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠与，以促进销售的行为；而以偶然性的方法确定奖励种类或是否给予奖励的是抽奖式有奖促销。在实践中附赠式有奖销售也广泛存在，同时还有返点、满一定金额赠一定金额的购物券等不同形式的有奖销售方式，这些都需要立法的及时回应。遗憾的是，最后通过的新《反不正当竞争法》并未包含这些内容。
其次，可以考虑改变对不正当有奖销售具体行为进行单纯列举的做法，转而采取概括加列举的形式，即不仅对有奖销售的概念加以明确，同时列举典型的不正当有奖销售行为。概括性规定可使该条款在执法和司法中适用的空间增大，也符合国际立法趋势及现实需求。
最后，用“有奖促销”替换“有奖销售”更为合理。在实践中，尚未进行商品销售的单纯促销行为能否适用有奖销售的规定存在不确定性。而作为一种经营手段，有奖促销可以提高产品的市场知名度，最终会反映在产品的营销效果上。有奖促销活动也可以使经营者获得竞争优势，因此促销活动中的不正当竞争行为也应受到法律规制，销售与否并非规制的关键。
（八）商业诋毁条款
商业诋毁是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对他人的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争力，并为自己谋取不正当利益的行为。[45]在激烈的市场竞争中，通过贬损他人商誉、矮化他人抬高自己以谋取竞争优势的行为不时发生，并因其杀伤力强、效果显著同时又成本低廉而受到部分市场主体的青睐，其严重破坏了公平有序的竞争环境。此次《反不正当竞争法》的修订中商业诋毁条款的变动主要有二。其一，关于商业诋毁行为的禁止性规定：第11条，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。其二，关于商业诋毁行为的行政责任之规定：第23条，经营者违反本法第11条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。
从这两条的修改情况来看，其中主要有两大亮点。
第一，将原条文“捏造、散布虚伪事实”的表述变更为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，明确了商业诋毁“欺骗性信息行为”的属性，增加了诋毁行为的种类。一般而言，“事实”是指事情的真实情况，因而不存在所谓的“虚伪事实”这一说法。相比之下，采用虚假信息的概念更加贴切。此外，原条文仅规定虚假信息不足以囊括所有诋毁行为，现实中有一些信息是居于中间地带的。如依照当前的科学或者知识无法判断真伪的未定论，还有那些片面的、断章取义的“真实信息”，这些误导性信息亦可能损害他人的商誉并造成消费者的错误判断。本条的修订能够突破“非虚假信息不能认定商业诋毁”的局限，有助于更加全面地制约商业诋毁行为的发生。
第二，加入了商业诋毁行政责任的规定。我国原《反不正当竞争法》第14条明确地对商业诋毁行为作出了禁止性规定，遗憾的是该法未对商业诋毁行为的行政责任作出专门规定，即仅有禁止性规定而无处罚性规定。部分学者认为，商业诋毁行为是关于他人商誉的一种误导行为。由于《反不正当竞争法》缺少对商业诋毁行为的行政处罚规定，当商业诋毁行为与商业误导行为发生竞合时，可以适用关于商业误导行为的行政责任规定。但《反不正当竞争法》把商业误导和商业诋毁认定为两种不同的不正当竞争行为就表明二者存在一定差异或有侧重点的不同，故应当制定商业诋毁行为本身的行政责任条款。增加本条将有助于行政机关主动、积极采取措施消除商业诋毁带来的负面影响，这些带有惩戒性质的行政规制手段将有助于提升法律的威慑力、增加诋毁行为的违法成本，进而在一定程度上减少诋毁行为。
然而，本次修法也有部分不足，未来还需关注以下问题。
第一，诋毁主体仍为经营者。随着互联网经济的迅速发展，信息传播更加快捷。消费者个人、消费者团体、行业组织、新闻媒体等主体传递的市场信息也有可能造成对他人商誉的误导，进而发生消费转向并造成他人现实或潜在交易机会的丧失，这实际上也是一种商业诋毁，故需要对这些主体的言论予以适当限制。另外，互联网时代的供给替代性更强，行业进出更加容易，市场竞争更加激烈，依旧强调诋毁者与被诋毁者的经营身份和商业竞争关系会造成商业诋毁条款的适用困局。如今时常出现特定市场主体迅速加入某一行业竞争的局面，比如地产企业与矿泉水企业本无竞争关系，但前者进军后一行业可发生在一夜之间，或者某些市场主体比如经营功能完全不同的两种网络产品的企业之间可能不存在直接竞争关系，但两者的销售或服务对象是一致的，故双方可能发生潜在竞争致使诋毁行为出现，但现行规定和修订后的诋毁条款可能会因双方缺乏竞争关系并非竞争对手而将其认定为不存在诋毁行为。放眼世界，很多国家的立法、国际性法律文件已将反不正当竞争行为扩大适用于“一切可能影响市场竞争的主体”，故在未来修订时是否可以考虑将诋毁主体扩大为“经营者及其他可能对市场竞争产生影响的法人、其他组织和个人”，从而顺应国际立法新趋势。
第二，商誉范围的列举不当。修订后的诋毁条款同原有立法一样，采取将商业信誉与商品声誉并列的做法。毫无疑问，在形成商誉的诸多要素中，商品无疑起着主要的作用，它往往可以决定商业信誉的好坏。但商品声誉只是商业信誉的一个组成部分，某一商品的良好声誉并不必然以偏概全地意味着该经济主体享有同样全面而上成的商业信誉，即窥斑见豹未必成立。因此，商业信誉是一个“综合印象”，而商品声誉只是对某项商品的“个别印象”，故二者应为隶属关系而非并列关系。相比商品声誉，商业信誉的范围更为广泛，除了商品或服务产生的声誉、信誉之外，通常还涉及与商业活动有关的其他因素，如社会关系、公益形象、企业文化等均可成为商业信誉的载体或体现，商业信誉实质上是一种社会公众评价，希望在未来的修订中能纠正对商誉的不当列举。
第三，“误导性信息”仍是一个模糊不清的概念，在执法、司法活动中仍需进一步解释方可适用。相比之下，若采取“捏造、散布虚假信息或陈述不完整、无法证实的信息”这一表述，则更能明晰诋毁行为之欺骗性信息行为的属性。
第四，缺乏披露真实信息、合法行使权利的除外适用规定。例如善意且无过错、陈述信息客观真实且表达方式恰当的同业监督行为以及避免过高诉讼成本而表达合理要求的侵权警告行为都是符合法律规定的合法合理行为。由于我国目前没有侵权警告与同业监督的相关规定，且正当的侵权警告、同业监督并非违法行为，因此，对于执法、司法活动而言，明确商业诋毁与上述两种行为之法律界限十分重要。以后再次修法，可尝试加入以下除外适用规定：“本着维护公平竞争秩序之目的，合理、恰当地发布客观真实信息的行为不适用本条（商业诋毁规制）之规定。”即规定侵权警告与同业监督的除外适用情形，这将有助于执法者与司法者对具体行为性质的判断。
总而言之，本次《反不正当竞争法》中有关商业诋毁条款的修订是一种积极的表现，表明了国家加大打击商业诋毁、维护公平竞争的决心，尽管还存在少许不足，但未来仍值得期待。
（九）互联网不正当竞争条款
新修订的《反不正当竞争法》第12条——“互联网条款”[46]，是此次修法成果的“亮点”之一，引发了社会各界的广泛关注。该条款以“列举+兜底”的方式，对当下引发全社会广泛关注的“网络”领域不正当竞争行为进行了描述和约束，并设计了相应的责任条款。
从该条款设立的初衷和内容安排来看，它在很大程度上迎合了相关领域经营者、网络用户以及社会公众的需求，是我国针对自身国情、面向市场经济新领域所开展的主动修法，在可以预见的将来能够迅速地发挥作用，规范相关市场的竞争秩序、保障消费者权益，当中的积极意义不容忽视。然而，从立法理由、内容设计以及保障实施等方面看，相关条款还有进一步完善的空间。
其一，在立法逻辑上，“互联网条款”更多地体现了立法对现实的妥协，而非逻辑的必然。虽然《反不正当竞争法》具有“竞争基本法”的地位，从内容、功能和价值追求角度看，属于相关制度体系中的“顶层设计”部分，但它并不是一部“务虚”的法律，而是也包含有大量的具体对象和行为。然而，什么样的对象或行为应当被纳入其中，并不是随意决定的，《反不正当竞争法》有自身的逻辑路径。具体而言，此次《反不正当竞争法》在修订思路上，除了应当对“一般条款”等重要问题加以明确之外，在对如何合理地“列举”方面，也应一如我国“民法典”的制定，以法律制度的体系化、系统化为追求，而不应失于盲目。事实上，“互联网市场”也只是诸多社会部门或细分市场之一，当中的不正当竞争问题并不比其他领域的不正当竞争问题更重要。也即是说，可以通过专门制度加以规制的某些具体领域的无序竞争问题，没有写入《反不正当竞争法》的必要。而专门法的制定与出台，将是中国竞争法顶层设计完成后，在产业别化阶段的立法任务，彼此之间应当有清晰的逻辑顺序，不应被混为一谈。[47]
其二，在内容设计上，对于“适度归纳”和“准确列举”的平衡，还应该更精确一些。该条款所列举的四项内容之间既无清晰的逻辑关联，也没能体现出广泛意义上的互联网不正当竞争行为之间的共性，与《反不正当竞争法》的定位和应然的风格显得格格不入。在该条款的四项内容中，第1、2、3项更像是对数年前引起全社会广泛关注的“3Q”案的回应：确认了未经授权或未明示地在他人产品或服务中嵌入自己的软件代码，或者以“不兼容”为理由要求用户做出“二选一”取舍之类的行为属于不正当竞争行为。虽然就内容而言这样的表述并无错误，该条所列举的行为也确实具有不合理性，但通过《反不正当竞争法》这一竞争基本法来重复某些具体案件判决书中的技术性内容，于立法层面难称妥当。过强的“针对性”同时也导致了相关条款适用范围过窄。对此，应当对相关领域的不正当竞争行为加以抽象，即从互联网竞争行为的本质和不正当竞争行为共性出发进行归纳，而非如这般琐碎和片段化。
其三，在责任条款设计上，还应有进一步地明确与细化。一方面，对于行使处罚权的主体，本法第24条笼统地称之为“监督检查部门”，并未作进一步的说明。当下，可能被纳入“监督检查部门”范畴的，至少包括满足一定级别要求的市场监督管理机关，但是，中华人民共和国工业和信息化部（工信部）、中华人民共和国国家互联网信息办公室、中共中央网络安全和信息化委员会办公室（中央网信办）等其他政府部门和党中央下属机构也拥有介入某些重大互联网行业竞争纠纷案件的权力和职能。另一方面，“监督检查部门”的执法权体现为两部分：责令停止违法行为和处以罚款。对于罚款情节和数额，需观察社会反应，方能判断处罚尺度是否宽严合理。但是，对于“停止违法行为”部分，则相对复杂一些。虽然我国诉讼法中并无对“禁令”的直接规定，但这一处罚在事实上相当于带有终局性的“禁令”，而“禁令”对相关市场经营者的影响是巨大的，尤其在互联网网络外部性的影响下，其可能意味着被施加禁令的经营者在短期内就流失大部分的用户或者流量，并且难以恢复。这种可能造成严重影响的终局性决定，事后的行政复议或者行政诉讼可能难以挽回之前行政行为失误所带来的损失，故而更应当由司法裁判来决定。事实上，在现代社会中，依托于信息网络的市场经营活动方式多变、内容复杂，依现行《反不正当竞争法》第12条并不足以明确地判断出某些行为是否属于不正当竞争行为，况且，在该条第2款第4项中，有“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的表述，兜底意味十分明显。在这样的情形下，判断某一行为是否确实属于“不正当竞争行为”，更应谨慎。对此，笔者认为，将此方面的执法权略加限缩，控制在保存证据、在不严重影响相关经营活动的情形下查验、查封相关设备以及账目范围内更为妥当。
三 修法之遗漏
综上，新《反不正当竞争法》较之旧法有不少改动，同时增列了互联网不正当竞争条款，然而除此之外，还有商业烦扰、恶意抢注、不当警告[48]、恶意挖角等新类型不正当竞争行为及在滥用相对优势地位、兜底条款、消费者诉权等方面未得到应有的关注，由于篇幅限制，本文不一一展开，仅就其中几个问题作些具体论述。
（一）商业烦扰[49]
在市场竞争中，经营者为了获取市场份额会采取各种竞争手段，但若实施方式不合理，如不顾相对人的意愿而反复打电话推销或在不恰当的时机打电话[50]则会侵害相对人的生活安宁权益，带给相对人烦扰。商业烦扰行为是指经营者对相对人所实施的不请自来、超出对方合理预期且不受欢迎的商业行为，在实践中主要表现为经营者为了争夺潜在客户而在未取得相对人同意的情况下，通过打电话或自动语音电话方式向对方推销商品或服务、向相对人手机发送营销性质的短信、向相对人电子邮箱发送广告以及上门推销等。经营者商业烦扰行为的根本目的是吸引顾客、获得交易机会、抢夺尽可能多的市场份额。对于某一产品或服务行业来说，其市场总份额是一定的，所有经营者通过正当手段获得各自的市场份额是符合公平竞争要义的，也是遵守市场公平竞争原则的体现。如若有经营者通过不正当或加害性手段展开竞争，取得一定的市场占有率，则其他谨守诚实信用原则的竞争者的市场份额就在无形中被削减了。[51]商业烦扰即是经营者加害性地使用市场竞争手段以挖掘潜在消费者的行为，不仅违背诚实信用原则，损害竞争者的利益，而且同时侵扰了相对人和作为受众的广大消费者的生活安宁权益。
生活安宁权是指自然人享有的完全按照自己的意志处理个人事务、个人领域等生活事情，维护个人空间不受他人不当干涉、侵扰的一项具体人格权益。而生活安宁权的价值基础在于自然人的伦理性，是自然人对其安稳、宁静生活状态的精神性追求，是人文主义在现代社会的重要体现。任何非法侵入他人居所、跟踪他人、往他人信箱中投递垃圾邮件、电话骚扰都构成对私生活安宁的侵害。[52]而生活安宁权的保护重点应在排除不可合理预期的商业烦扰，这种烦扰是因经营者以不恰当或不正当的手段开展竞争而引致的后果。面对商业烦扰，《反不正当竞争法》作为规制市场行为的基本法，应负担起其职责，尤其是在反不正当竞争法修订的大背景下，更应对这一问题予以关注。[53]
（二）滥用相对优势地位
此前的修订稿曾对“滥用相对优势地位”[54]进行不公平交易作出了禁止性规定，并引起了热议，而最终颁布的《反不正当竞争法》中删除了该条文。
随着我国市场的不断发展，市场交易中存在这样一种情形：拥有一定市场势力的企业虽然从市场份额上讲没有绝对的市场支配能力，但其拥有的市场资源使其足以控制市场交易过程，从交易相对人处攫取更多利润，这就是所谓的“相对优势地位”，例如大型零售商向中小供应商滥收入场费等。相对优势地位与《反垄断法》中的市场支配地位不同，它不是相对于竞争对手的优势，而是相对于交易相对人的优势。经营者滥用相对优势地位是双方地位失衡的状态，具有优势地位的企业往往可以轻易地选择交易对象，决定交易内容，甚至附加不合理的交易条件，实际上是利用交易相对人难以转向其他交易对象的客观情况来进行一些不公平的交易，损害交易相对人的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。
“利用相对优势地位进行不公平交易”应纳入《反不正当竞争法》还是《反垄断法》，在理论与实践中分歧严重。在《反垄断法》与《反不正当竞争法》统一立法的国家或地区如日本，不存在将该条款纳入哪部法律的困惑，而我国是分别立法模式，则需要考虑纳入哪部法律更为合适的问题。首先，利用相对优势地位进行不公平交易本质上是一种限制竞争行为，在一定范围内破坏了正常的市场竞争秩序，并对消费者或交易相对人的权益造成实质性损害。但《反垄断法》并未对此作出规定，因此在《反不正当竞争法》修订时有必要填补该法律空白。其次，从《反垄断法》与《反不正当竞争法》的不同功能定位来看，前者更侧重于从宏观层面来控制垄断结构或规制垄断行为，如果以其对利用相对优势地位进行的不公平交易进行规制，则会出现难以认定拥有市场支配地位的情况，同时认定过程需要较多的执法资源，反垄断执法成本高；而后者更侧重于关注微观层面的、局部性的不正当竞争行为。具体到利用相对优势地位进行不公平交易行为上，该行为的影响主要集中于交易相对人和局部性的竞争秩序，因此用《反不正当竞争法》来规制该行为也相对合理，虽然其与损害竞争对手和消费者利益的典型不正当竞争行为相比也有明显区别。
诚然，自《反不正当竞争法》修订以来，关于“滥用相对优势地位”条款的存废一直存有争议。首先，对如何界定“相对优势地位”缺乏明晰的标准；其次，“滥用相对优势地位”的相对方即“受害人”是否可凭借私力解决该问题存疑[55]；最后，从本质上来看，其具有垄断行为的部分特质。应该说，这些争议意见都有其角度和理由。但既然《反垄断法》没有作出规定，那么在我国现有立法模式下，其似乎融不进任何一部法律之中。对此，笔者认为，不能因噎废食，仅仅因为上述问题就对市场中现实存在且迫切需要解决的问题视而不见，放任其对市场秩序的危害，法律不应不顾经验地受困于逻辑，过分在意形式，而应以解决实际问题为导向，将“滥用相对优势地位”纳入《反不正当竞争法》，并通过一段时间的执法为将来的合并立法或更好方案的寻求积累经验和准备条件。
（三）兜底条款
《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的列举不可能穷尽，因此，兜底条款曾在修订草案中出现，“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定”[56]。设立该条款旨在弥补对新型不正当竞争行为列举不全面的缺憾，对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范。虽然增设兜底条款有利于认定未来新出现的不正当竞争行为，但仍存有争议。
有观点认为，“司法在反不正当竞争法施行中发挥创造性和主导性作用，是国际上的普遍做法。在变动不居的竞争世界，即使最有洞察力的立法者也不可能预见到将来发生的不正当竞争行为形式，而必须依赖法院的法律解释。我国的修法活动没有接受司法主导的意见，而是在行政主导的路径上前行”[57]。而实际上我国法院当前的审判水平不一，可能产生同类案件出现不同审判结果的现象，造成实质上的不公平。也有观点认为不应由国务院市场监督管理部门进行认定，而应由司法机关在一般条款的具体适用中来认定，如“通观域外立法例，大多通过一般条款来实现兜底作用，均未设立专门的兜底条款。同时，本条规定由‘国务院工商行政管理部门’来认定本法第二章未规定的新型不正当竞争行为缺乏依据。本法未设相关授权条款，实践中更难以明确该行政执法机关在行政执法中认定此类不正当竞争行为的法定标准，且显然无法适用于司法审判当中，对于此类行为的法律规制，应当由司法机关通过适用本法一般条款的司法具体化完成”[58]。
但我国原《反不正当竞争法》的一个突出缺陷是没有严格意义上的一般条款，新法仍旧在第2条第2款要求“违反本法规定”，即违反《反不正当竞争法》第二章对“不正当竞争行为”的7条规定才是不正当竞争行为，这使得其在适用时缺乏灵活性，对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度。[59]不正当竞争行为是违背相关义务的消极性行为，因而难以穷尽，为了增强《反不正当竞争法》的前瞻性，及时制止不断变化或新产生的不正当竞争行为，可以考虑增设兜底条款，特别是从自反不正当竞争法颁行以来24年方才修订一次这样的修法频率来看，更有必要。
（四）消费者诉权
消费者在受到不正当竞争行为侵害时，是否有权提起不正当竞争之诉，也曾引发讨论。“经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼”曾出现在《反不正当竞争法〈修订建议稿〉》中，原《反不正当竞争法》第20条只赋予被侵害的经营者提起民事诉讼的权利，并未赋予消费者依照该法提起诉讼的权利，因而从这个意义上说，该法对消费者权益的保护具有间接性。
而赋予消费者直接诉权是世界反不正当竞争法的发展趋势，域外先进立法大多将此纳入《反不正当竞争法》。同时，《反不正当竞争法》的立法目的之一即是保护消费者的权益，但我国《反不正当竞争法》中缺少相对应的消费者救济手段，而目前消费者面对不正当竞争行为侵害时，只能依照传统民法救济手段维权，且在有些情况下难以在民法中找到对应的权益保护项，因此反不正当竞争立法将消费者诉权纳入其中是一大进步，也是反不正当竞争法从民法到经济法甚至社会法发展的体现。在生产经营中，当经营者的不正当竞争行为侵害了经营者和消费者权益时，不仅经营者可以提起诉讼，消费者也可以依此进行司法维权。但也有观点认为应该赋予消费者团体而非单个消费者诉讼权。同一经营行为给众多消费者造成权益侵害时消费者单独起诉可能带来司法资源的浪费，而且“因为反不正当竞争法保护的是消费者在竞争行为作用下整体的自由选择权和知情权，而非针对某个消费者个人。竞争行为带来的过度外部性使得其对消费者权益的侵害具有广泛性，形成一种普遍影响所有可能使用某产品或接受服务的消费者，由具体表现上升到抽象公共利益，所以应引入消费者团体诉讼”[60]。
不论是单独诉讼抑或团体诉讼，赋予消费者不正当竞争诉权，可以实现对消费者应有的保护，这也与国际立法趋势更为一致。我国《反不正当竞争法》总则部分以多个条款强调了对消费者的保护，如立法目的中有“保护消费者合法权益”，不正当竞争行为概念中有“损害消费者合法权益”，但在救济部分缺乏相应的消费者保护措施，导致法律前后不一致，使得其整体性受到破坏。虽然赋予消费者单独诉权会在一定程度上增大司法机关的办案压力，但消费者个体作为理性经济人，会在权衡利弊后作出选择，并非所有的消费者都会选择以诉讼方式解决问题，其他方式如协商、和解、调解也能帮助消费者维权。同时，不能因怕增加司法负担就不赋权，导致消费者不能依《反不正当竞争法》维护其权益。
结语
颁行24年的《反不正当竞争法》终于完成了第一次修改，并且没有半途而废，[61]修法也基本契合了我国市场竞争状况，立法技术更为进步，修法范围更为全面，公众参与更加广泛，学术研究更为深入，是我国反不正当竞争法律制度的一次进步。但，新《反不正当竞争法》具有回应性立法的特点。[62]回应性立法只是头痛医头，脚痛医脚，并非从根本上、全局上寻求解决问题的途径，是一种问题回应型的被动的、事后的立法方法。这种消极立法模式使得法律在面对新出现的问题时往往无能为力，只能寻求法律的修改或新法的制定。鉴于我国正处于经济快速发展阶段，新问题层出不穷，为了保证法的稳定性和适用上的统一性，并解决不断出现的新问题，应寻求对回应性立法的超越，注重提升立法的引领性、前瞻性。因此从这个意义上来说，对具有顶层设计性质并作为竞争基本法的《反不正当竞争法》进行一次再造式的大修，可以更好地指导我国市场竞争的发展，而此次修法仅可称为“小修小补”，对新型不正当竞争行为的列举仍较为局限，甚至互联网领域的不正当竞争是不是“新”的也存在疑问[63]，这种不恰当的规定冲淡了《反不正当竞争法》竞争基本法的色彩。可以说，在承认此次反不正当竞争法修订意义的前提下，我们仍须对我国的不正当竞争问题及《反不正当竞争法》的完善进行不断思考和进一步的探索。
[1]本文系应《法商研究》之约而作，成稿后因篇幅较长，由编辑部压缩近三分之一篇幅后发表于该刊2018年第4期，此处发表的系未压缩的全文版本，特此说明，并对《法商研究》致以诚挚谢意！
[2]宁立志，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学知识产权与竞争法研究所所长。
[3] 1993年《反不正当竞争法》的出台有其特定的历史背景。1992年中国与美国就恢复中国在关贸总协定中的缔约国地位进行磋商，并于1月在华盛顿签订了《中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，载明尽力在1994年1月1日前出台中国的反不正当竞争法。鉴于此，中国在缺乏反不正当竞争实践经验，缺少对不正当竞争的学术研究，立法技术较为粗糙，立法时间特别仓促的情况下颁行了《反不正当竞争法》，可以说其是不完善的。
[4] 这8个课题组负责人分别是华东政法大学徐士英教授（总则）、上海交通大学王先林教授（市场混淆）、中国人民大学吴宏伟教授（行政垄断）、武汉大学宁立志教授（商业误导和商业诋毁）、北京大学肖江平教授（商业贿赂和不正当有奖销售）、华东政法大学黄武双教授（商业秘密）、中国人民大学杨东教授（新类型不正当竞争）、中华全国律师协会会员庞正中律师（侧重在操作层面研究修改方案）。
[5] 这些意见包括，将原《反不正当竞争法》第1条中的“保障”社会主义市场经济健康发展改为“促进”社会主义市场经济健康发展；在第2条增加“消费者的合法利益”；在第5条擅自使用他人姓名中增加“译名、艺名”；在第8条第1款增加行为目的“为谋取交易机会或竞争优势”；第9条的“引人误解”不能用来修饰“虚假宣传”；在第10条第1款增加“欺诈”作为获取商标秘密的手段；将第14条的“虚假事实”改为“虚假信息”；将第13条的不正当有奖销售金额从修订草案中的2万元提高到5万元。需要特别声明的是，有大量学界同仁和实务界专家通过各种渠道对以上条款提出了相同或类似的修改意见和建议，这些意见被采纳是各方共同完成的立法成果。
[6] 在总则部分加强与完善了对立法目的、法律原则、执法主体的阐述；在具体不正当竞争行为章节按具体行为谋篇布局，对不正当竞争行为的规定进行完善、删除与增添；在监督检查与法律责任章节分别修改了相关规定。
[7] 删除的11条分别为1993年版《反不正当竞争法》的第6条、第7条、第11条、第12条、第15条、第16条、第18条、第23条、第27条、第28条、第30条。
[8] 新增的10条分别为新版《反不正当竞争法》的第12条、第15条、第16条、第23条、第24条、第25条、第26条、第27条、第28条、第31条。
[9] 新《反不正当竞争法》第12条。
[10] 新《反不正当竞争法》第3条。
[11] 新《反不正当竞争法》第13条。
[12] 新《反不正当竞争法》第27条。
[13] 新《反不正当竞争法》第26条。
[14] 《反不正当竞争法》应该以“行为中心主义”取代“经营者中心主义”，淡化经营者身份色彩，以实施的行为来定性，更合理也更有效地规制市场中的不正当竞争行为。
[15] 具有竞争基本法地位的还有《反垄断法》，但由于二者分工不同，《反不正当竞争法》属于公平竞争基本法，《反垄断法》属于自由竞争基本法。
[16] 铁路、电信、电力等行业都有其特殊的竞争状况，因此需要在《反不正当竞争法》总的竞争规则的指导下，分领域制定更切合自身实际的部门竞争规则，以更好地规制具体行业的竞争行为。
[17] 在本文即将完稿之际，笔者获悉，正在实行的新一轮机构改革将整合竞争执法职能，统一竞争执法机构，这一趋势将为未来的竞争统一立法提供体制条件。
[18] 参见袁嘉：《以多元利益保护观重塑反不正当竞争法立法目的条款》，载《经济法论丛》2017年第1期，法律出版社，2017，第221页。
[19] 1993年《反不正当竞争法》第2条第2款为“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
[20] 新《反不正当竞争法》第2条第2款为“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为”。
[21] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，2014，第8页。
[22] 《反垄断法》第12条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。
[23] 参见孔祥俊《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，2014，第61页。
[24] 如属于事业单位性质的公立医院在日常业务活动中所进行的药品购销、医疗服务提供等都是有偿的，实则为商品经营行为。在现实中公立医院作为非营利性机构也往往成为商业贿赂行为中的主体。再如作为非营利性组织的律师事务所在竞争激烈的法律服务市场也极易实施商业诋毁行为以从竞争者处争取潜在客户。
[25] 参见孟雁北《论我国反不正当竞争法之修订：包容、增减与细化》，载《中国工商管理研究》2015年第2期。还可参见宁立志、冯晓美：《经营者、商人、民事主体间的通约与隔阂》，载《楚天法学》2016年第3期。
[26] 旧法第3条第2款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。
[27] 我国《商业银行法》《保险法》《证券法》《电信法》等均有反不正当竞争的规定。
[28]如《保险法》第115条规定“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”。第133条规定“保险监督管理机构依照本法和国务院规定的职责，遵循依法、公开、公正的原则，对保险业实施监督管理，维护保险市场秩序，保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。”
[29] 现有的反不正当竞争执法体制，以市场监督管理部门的竞争执法为主，但也存在特定行业主管部门对本行业不正当竞争行为的执法，有时甚至出现互相争夺或推诿的情况。实践中，反不正当竞争法执法权限分配大体上分为如下三类：1.行业主管部门排他性规制行业内所有不正当竞争行为，如保险行业、银行业；2.行业主管部门排他性规制行业内某些特定类型的不正当竞争行为，如证券行业、电信行业、彩票行业；3.行业主管部门与竞争执法部门共同规制行业内不正当竞争行为，如建筑招投标行业、国际货运代理行业、医药行业、律师行业等。
[30] 即国务院于2016年11月通过并提请全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订草案）》。
[31] 商标法领域的“有一定影响”缺乏明确、具体的判断标准，其背后的考量因素是商誉的大小，消费者的认可程度与依赖性，还涉及地域范围，并且一般要与驰名商标的要求进行比较。
[32] 该版本修订草案第7条规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂”。
[33] 《刑法》第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系亲密的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
[34] 一般而言，与单位相比，员工处于弱势地位，其权利较易受到侵害。在实践中，可能出现单位实施了商业贿赂，但为了免于处罚将责任嫁祸给员工个人的情况。若让员工举证来自证清白，可能因员工的弱势地位而面临取证困难。因此，将举证责任分配给强势的单位，可在一定程度上保护员工利益。
[35] 《广告法》第55条：违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[36] 刷单系以虚假交易的方式帮助网络店铺尤其是新店迅速增加成交量，甚至帮助店铺评级，而店铺评级代表着商誉，是吸引消费者的重要手段，因此涉嫌不正当竞争。
[37] 一般来说，刷单者实际购买商品（卖家会返还货款），而商家不发货只在系统上填写运单号或发其他任意物品，而刷单者确认收货并给出好评（通常会附上卖家发来的商品图片作为晒单照片），此即虚假交易和评价，会对其他消费者产生误导。
[38] 主要表现为刷单、炒信、删差评、虚构交易量、虚假荣誉等。
[39] 洪伟：《〈反不正当竞争示范法〉与我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《福建法学》，2003年第4期。
[40] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，2014，第115～116页。
[41] 《广告法》第28条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
[42] 请参考微信公众号“武大知识产权与竞争法”于2017年11月28日推送的《宁立志：商业秘密——好似法学中的〈红楼梦〉》一文。
[43] 《民法总则》第123条：民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。
[44] 该“修订草案送审稿”第10条规定，经营者不得向消费者实施下列有奖促销行为：（一）未明示所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖促销信息，影响消费者兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；（三）对兑奖设定不合理条件；（四）抽奖式有奖促销，最高奖金超过两万元。本法所称的有奖促销包括抽奖式有奖促销和附赠式有奖促销。在同等条件下，给予确定奖励的，是附赠式有奖促销；以偶然性的方法确定奖励种类或者是否给予奖励的，是抽奖式有奖促销。
[45] 参见王先林《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009，第191页；种明钊《竞争法》，法律出版社，2008，第203页。
[46] 新《反不正当竞争法》第12条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[47] 参见宁立志《互联网不正当竞争条款浅议》，载王先林主编《竞争法律与政策评论》第3卷，法律出版社，2017，第7～10页。
[48] 参见宁立志、宋攀峰《专利侵权警告函的法律规制》，漆多俊主编《经济法论丛》2014年第1期，法律出版社，2014，第82～97页。
[49]“商业烦扰”一词由笔者总结了该类行为的特点、性质、危害等方面后首先提出。
[50] 商业烦扰的实施方式不限于打电话一种，其他如发短信、发邮件、发传真、发微信甚至当面推销、上门推销都是实施商业烦扰的方式。
[51] 参见宁立志、董维《规制广告骚扰：广告法抑或竞争法？从〈广告法〉修正案说起》，载《楚天法学》2015年第2期。
[52] 参见刘保玉、周玉辉《论生活安宁权》，载《当代法学》2013年第2期。
[53] 对商业烦扰的法律控制涉及诸多法律技术问题，受本文篇幅所限，此处不能展开，笔者将另文探讨。
[54] 此前多版本的修订草案中都规定了禁止滥用相对优势地位，该相对优势地位是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者，如业主对物业公司、供应商对大型零售企业等。
[55] 因双方的市场地位、市场控制力等方面差距悬殊，弱势一方实际难以依此条款获得保护，抑或寻求私法解决后可能出现强势一方在市场中打压弱势一方的情况。
[56] 即2015年11月报送国务院法制办的《反不正当竞争法修订建议稿》第14条。
[57] 王艳林：《论反不正当竞争法向统一竞争法修改的取向——兼评〈反不正当竞争法修订草案〉隐含的新冲突》，载《法治研究》2016年第6期。
[58] 郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春燕：《对〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉的修改建议》，载《知识产权》2016年第6期。
[59] 参见王先林《对〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉的两点解读》，载《中国工商报》2016年3月2日，第5版。
[60] 杨华权、姜林萌：《论反不正当竞争法对消费者权益的独立保护》，载《竞争政策研究》2016年第3期。
[61] 《反不正当竞争法》此前也多次启动过修法程序，但因各种原因无疾而终。
[62] 回应性立法有其内在的优势如，它是一种开放性、民主性的立法模式，有助于保障民众对立法过程参与权和知情权的实现。它以社会公众的呼声与社会的立法需求为依据，是公众参与性的与开放的立法体系，属于出现问题、解决问题的立法模式。
[63] 互联网领域的竞争问题多是传统竞争问题在互联网领域的体现，不具有不正当竞争行为的一般性，应该在竞争规则顶层设计完成后的产业别化阶段，由相应的行业竞争规则来解决。