第二节
财产侵害与人身侵害之损害的统一
以差额说之损害来确定人身侵害之损害，系将损害计算方法与损害本质混淆，使得人身侵害之损害主要为间接财产损害，存在偏差。应坚持损害的科学内涵，区分“损害”与“损害计算”，维护损害内涵在财产侵害与人身侵害中的一致性，避免人身侵害之损害受歧视。
一、财产侵害与人身侵害之损害内涵的差异
“一项没有出现在损害清单中的无形财产，会被潜在的加害者所遗忘。”[9]非财产损害亟待正名。差额说为保护非财产权，一是将精神损害赔偿解释为具有填补、抚慰、惩罚多重目的，精神损害无法以金钱估价的特点便不影响其可赔偿性；二是对非财产损害的财产化，将人格权中跟财产价值关联的内容转化为间接财产损害或商品化得出财产差额。这使得非财产权获得了赔偿法的保护，是一种进步。
但损害的本质是当事人遭受的不利益本身。[10]差额说以“个别项目的累计方式”得出“总的损害”并以金钱表示之，属损害计算。瓦格纳教授指出，《德国民法典》第249条最多只是借鉴差额说。“比较两种状态……这一假说的确不可缺少……但是损害似乎并不就是这两个财产数量之差，而应当是法律承认保护的物和利益的所有损失。”[11]《民法典》第1184条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”法释[2003]2号第31条规定，投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。这些规定采差额说逻辑，将损害认定与损害计算融为一体，但计算时点、计算标准或方式显然不涉及损害有无，属损害计算。故差额说并非否认损害认定与损害计算在法理与逻辑上系不同内容与阶段，只是其以“财产”差额表示两种利益状态比较结果，在财产领域[12]不会改变财产损害的内涵和本质，无须特别强调。而《民法典》第1182条规定例外情况下“根据实际情况”酌定赔偿数额，《国家赔偿法》第13条、第23条区分赔偿项目与赔偿数额，更是直接体现了损害与计算的区分。但在人身侵害领域，人身权系非财产权，为适应差额说却以间接财产损失赔偿人身损害，精神损害赔偿的定位也偏离填补原则。
二、财产侵害与人身侵害之损害内涵的统一
（一）统一财产侵害与人身侵害之损害内涵的必要性
首先，差额说是借损害计算确定财产领域之损害与赔偿额的方法，不改变财产损害的本质。适用于人身侵害领域，人格权所遭受之不利本身未被评价为损害。这实际造成了财产侵害和人身侵害之损害内涵与性质的不同，不利于损害内涵及衍生的损害与损害计算区分原则的贯彻，造成体系不一致。
其次，保证人身侵害领域损害赔偿的合理性需统一损害之内涵。为获得可赔偿性，精神损害赔偿在不符合惩罚性赔偿的特别要求时，便加入了惩罚功能。医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金被视为间接财产损害之赔偿[13]，人格权损害本身未纳入考量。这混淆了赔偿金计算与损害的本质，可能引起权益保护不足或过度。
最后，统一损害内涵可正确认识损害的内涵和差额说的意义。“撇开琐利不计规则，损失额对于具有法律相关性的损失是否存在这一问题并无意义。”[14]差额说是损害概念在财产领域的去规范化方法，方便损害确定与计算，具有工具意义。
（二）人身侵害之损害再审视
损害与损害计算不同。人身侵害之损害的确定不应受金钱评价困难影响，其赔偿可根据损害性质与轻重，参酌损害赔偿目标，确定赔偿标准或裁量方法以计算赔偿额，并借社会一般观念甚至是赔偿参照表等予以限制。
1.人身侵害之精神损害
精神损害赔偿具有填补、抚慰、惩罚多元目的之解说并不妥当：惩罚性赔偿为例外制度，一般要求主观故意、客观情节严重，且主要存在于产品责任、知识产权侵权等特殊领域。精神损害赔偿并无上述要件，加入惩罚性目标既不合理，也会造成普遍性的惩罚；会加剧精神损害赔偿的不确定性，易引起法官恣意。笔者认为，精神损害赔偿应属填补性：
首先，损害的确定是“质性评价”[15]，精神损害难以金钱评价不影响其可赔偿性。精神损害是无形、主观的，难以确证。但民法不缺乏主观事实的规定，可借主观问题客观标准化的法律技术来解决，根据一般理性人标准判断是否会产生精神损害及其程度。
其次，精神损害进行填补性赔偿是可能的。财产损害也常无法确定赔偿额，《欧洲合同法典（总则编）》第168条第1项规定：“已经证明存在损害或者对损害的存在没有争议，但就损害的具体内容利用专家的帮助也无法确定或者要加以确定异常困难的，可以按照公平原则对损害进行估算。”[16]我国《民法典》第1182条规定在受害人损失、侵权人获利均无法确定时，由法院根据实际情况确定赔偿额。《商标法》第63条、《专利法》第71条、《著作权法》第54条、《反不正当竞争法》第17条均规定损害及替代标准无法确定时可“根据侵权行为情节”等确定“法定补偿金”。酌定赔偿金未影响这类财产损害的可赔偿性及填补性。精神损害依其性质须法官酌定[17]，亦不应因此附加惩罚功能。事实上，精神损害赔偿意在消解痛苦、平复损害。精神损害虽不能与特定金钱等价，但金钱是一般等价物，可购买其他美好事物淡化、抵消受害人的痛苦。故，精神损害赔偿金可对非同质利益进行“间接异样填补”。[18]抚慰乃是此特征之描述。
法释[2001]7号（2020修正）第10条列举的因素多与精神损害程度相关，例如情节、后果、过错等。法释[2020]17号则将“侵权目的”添加为侵权情节中应当考察的因素。“精神损害的程度与公民的人身自由权、生命健康权损害的程度往往成正比例关系。”[19]故法发[2014]14号规定：精神损害抚慰金原则上不超过依《国家赔偿法》第33条、第34条确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金的35%。精神损害程度受对方主观恶意程度影响，对主观恶性大的加害人应提高赔偿额，类似于英国的“加重损害赔偿”，系特殊的填补性赔偿。[20]其他因素在填补性赔偿思维下亦可圆融解释：侵权人获利情况类似于《民法典》第1182条，是确定赔偿金的变通方案，只是此处仅为确定赔偿金的辅助因素之一；同等金钱在不同区域的购买力和给受害人带来的愉悦不同，自然要考虑当地平均生活水平；侵权人承担责任的经济能力可理解为加害人非因故意或重大过失造成加害时的生计酌减特别规则，未来应升格为损害赔偿一般性规则。
2.人身侵害之“财产损害”
《民法典》第1179条对人身遭受侵害时的各项“财产损失”之赔偿项目集中进行了规定。但部分赔偿项目的理解值得商榷：
其一，残疾赔偿金与死亡赔偿金。目前，残疾赔偿金是对劳动能力丧失的赔偿，死亡赔偿金则是对近亲属财产损失的赔偿。[21]但是，以残疾赔偿金为例，《民法典》第1003条、第1004条确认身体健康、完整是健康权、人身权的内容。2017年施行的《人体损伤致残程度分级》指出，损伤是“各种因素造成的人体组织器官结构破坏和/或功能障碍”，残疾则是“人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失”。人身损伤和残疾可能表现为人身完整与功能的受损，这恰是法律保护的人身权、健康权内容的减损。张新宝教授指出人身损害赔偿“既包括了对财产损失的赔偿，也包括了‘纯粹的’死亡赔偿与残疾赔偿”，“残疾赔偿金……应对残疾这一单纯的损害后果进行的金钱赔偿”。[22]日本西原教授提出“伤亡损害说”，认为人身损害赔偿首先应救济人的生命或身体，伤亡才是损害。[23]意大利法中有“生物学上的损害”，将身体或健康伤害本身作为损害。[24]法国承认“生理损失（dommage physiologique）”，允许对身体损害、容貌损失等赔偿。西班牙新近的《道路交通责任法》规定“在尊重或者恢复健康权的意义上来理解人身损害赔偿”，承认人身损害的自主性。[25]故以伤亡为损害符合损害内涵，理论和实践上也有先例。
不过，以伤亡为损害首先会面临死者的法律主体资格问题。这是“概念法学逻辑推演的问题，并非现实困境”。医学表明，伤害与死亡时点不同。西班牙学界认为主张损害赔偿的权利具有财产属性，可转移至受害人遗产，区分受害人是否瞬时死亡的实践并不合理。法国最高法院1976年判例不再以死者生前启动索赔作为继承前提。[26]其次，以伤亡为损害会面临赔偿金计算的难题。伤亡会影响受害人及其家庭的收入，故“收入是给予人身损害赔偿的参数”，但“人身损害赔偿金最后成了‘受害人因他/她工作能力降低所带来的经济损失’”。[27]“劳动能力丧失说”“收入丧失说”等，便以伤残导致的财产损失后果为损害。人的劳动能力不同，应采个别化的计算方法。意大利、法国、西班牙等承认伤亡损害的国家采取另一种方案，根据人的平等性，给予基本相同的赔偿。[28]我国法上，法释[2003]20号是人身损害赔偿的主要依据，其规定伤残/死亡赔偿金的计算并未以受害人劳动能力及收入损失为依据，而是区分城镇和农村居民，分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为基准计算。这与《工伤保险条例》第35条、第36条、第37条规定的一次性伤残补助金、伤残津贴与职工工资的联结不同。我国从2013年起统一发布城乡居民可支配收入。居民可支配收入包含工资性收入、经营净收入、转移净收入和财产净收入四项。[29]除工资性收入外，其他三项特别是转移净收入和财产净收入与劳动能力并无直接联系。死亡赔偿金的基础若是死者的可能收入，便覆盖了法发[2010]23号第4条及《产品质量法》第44条规定的被扶养人生活费，引起重复赔偿。2019年《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出“改革人身损害赔偿制度，统一城乡居民赔偿标准”。最高人民法院（以下简称“最高院”）发布了《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，要求各高院开展试点。理论上，统一城乡居民赔偿标准有如下方案：一是居民平均可支配收入、城镇居民可支配收入、农村居民可支配收入等统一标准；二是统一适用个别化的赔偿方法。但实际上，各省高院多选择以城镇居民可支配收入作为统一标准。[30]
上述方案各有优劣，个别化的赔偿法契合社会现实，更准确、科学，符合矫正正义。但以一时一地之状况推测受害人劳动能力及收入损失难以精确，无法很好地实现其优势。以此逻辑，无劳动能力或收入的受害人不存在损害。这使得加害人的赔偿主要取决于受害人是富人或乞丐，而非其制造的风险。[31]统一标准则有平均主义之嫌，还会“奖懒罚勤”，对高收入者补偿不足。故不存在绝对优越的赔偿方法。只是依照劳动能力丧失说或收入丧失说应采个别化的赔偿方法。如以伤亡为损害，其难以用金钱估计，赔偿需借酌定或拟制，反而提供了选择不同赔偿方案的空间，可根据社会与法律发展调整。损害赔偿意在使受害人恢复至如同未受损害之状态，身体疼痛、精神痛苦已由抚慰金补偿，残疾、死亡之赔偿应主要保障受害人及其家人的生活水平。“人的经济价值”可拟制为伤亡损害。[32]这一经济价值既可以是劳动能力丧失、收入损失，也可是其他符合赔偿目的之方案。“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”将残疾赔偿金定为物质损失赔偿，但指出“因侵权行为造成受害人残疾的，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，造成受害人的生活成本增加或者劳动能力下降”。[33]实践中，不少法官将保障受害人生活水平作为残疾赔偿金目的。[34]可考虑以维持受害人或近亲属一定的物质生活水平之费用为赔偿标准，也与现行的可支配收入标准一致。[35]随着全国统一市场的建立、人口流动性的增加、网络消费的繁荣、城乡一体化的发展，城乡生活成本趋于一致。各高院采统一的可支配收入标准有一定的现实基础，以伤亡为损害则为此提供了理论空间。法释[2022]14号第12条、第15条最终采用了受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入作为残疾赔偿金、死亡赔偿金计算标准，不再区分城镇居民和农村居民。
其二，医疗费用。人身伤亡造成其本身损害，支付医疗费意在消除损害，恢复人身之健康与完整，应属恢复原状之费用。基于人之崇高价值，不得因治疗花费过巨而拒绝恢复原状。[36]当医治无法完全恢复原状时，依《民法典》第179条合并适用其他责任形式。一方面，将医疗费理解为财产损害使得恢复原状费用在财产侵害与人身侵害中作不同理解，所赔偿的损害也不一致；另一方面，如受害人经济困难，无力先行支付医药费，依理不存在损失。[37]将支付医疗费定义为恢复原状费用，受害人似可先请求侵权人支付相关费用，并决定是否实际恢复原状，以赋予受害人权衡治疗风险与损害的选择自由。需说明，此之医疗费用包括《民法典》第1179条规定的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等“为治疗和康复支出的合理费用”[38]。
三、统一财产侵害和人身侵害之损害内涵的体系效应
从权益损失角度界定损害的本质，区分损害与损害计算有如下影响：其一，将损害的本质与法律保护的利益联系而不是“冷冰冰的”、去价值的财产差额，传达了损害赔偿的核心理念——权利救济。其二，将损害与损害计算区分原则在损害赔偿中予以贯彻，避免损害的金钱评价困难成为否定救济的理由，更好地保护权益，也指示了损害额酌定一般条款的必要性。可借鉴《欧洲合同法典（总则编）》第168条第1项予以规定。其三，精神损害赔偿为填补性赔偿，惩罚性赔偿金基数之损害不包括精神损害的观点[39]丧失了基础。以人身伤亡为损害，为残疾/死亡赔偿金计算标准根据社会与法律发展而调整提供理论空间，便于统一城乡人身损害赔偿标准。其四，《国家赔偿法》第34条规定的残疾、死亡赔偿金基准为“国家上年度职工年平均工资”，标准较私法规定偏低，未来宜保持一致。