第三节
违约责任与侵权责任之损害的统一
损害概念适用于整个债法，但本章主要讨论违约责任与侵权责任之损害。无因管理、不当得利多属第一性债务，涉及第二性债务的，如不真正无因管理，依情形可定为侵权或不当得利。合同撤销、合同无效后损失赔偿属于缔约过失责任[40]，缔约过失责任究竟属独立责任类型还是侵权责任类型不无争议。因此，侵权责任与违约责任系损害赔偿体系中最重要和典型的部分。
一、违约责任与侵权责任之损害外延的差异
传统理论认为，合同法保护财产权，赔偿履行利益；侵权法保护固有权，包括财产权、人身权。[41]因此，侵权责任之损害不包括纯粹经济损失，违约责任之损害不包括精神损害。但间接损失和“纯粹”经济损失并非在种类和原则上不同，而是根据各自赖以发生的情形及可获赔与否的技术性限制来区分的，这“很大程度上是技术性的，甚或是人为的”[42]。排除纯粹经济损失，不同财产集合间的因果关系会被技术性地排除掉，过度疏离现实。故各国侵权法限制救济纯粹经济损失，以避免行为人责任过重、引起诉讼泛滥，并遏制行为自由[43]，只是限制方法不同。[44]《民法典》第120条、第1165条对民事权益的一体保护为纯粹经济损失赔偿的请求权基础提供了解释空间。
违约不赔偿精神损害不断受到质疑[45]，但仍是主流观点。王利明教授认为：“在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。”即使特殊合同确有必要承认精神损害赔偿的，也应在有名合同中作特殊规定。[46]许中缘教授则指出，即使合同中蕴含人格利益，违约人也只需赔偿合同之“中”的人格利益，精神损害是附带损失，在合同之“外”。[47]司法实践中，最高院2004年颁布的公报案例“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”[48]，2013年审理的“深圳市三诺电子有限公司诉深圳市兴耀达电子有限公司买卖合同纠纷案”[49]，以及2006年《最高人民法院关于就客运合同纠纷案件中，对无过错承运人如何适用法律有关问题的请示的答复》等，一以贯之地否定违约精神损害赔偿。从整体看，笔者从北大法宝网检索得到一个由137个案例组成的样本[50]，真正支持违约精神损害赔偿的仅有15个案例，占比10.9%。
在此背景下，《民法典》第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”但其能否作为违约精神损害赔偿的依据不无疑问：其一，违约精神损害赔偿最接近达成共识的是特殊服务合同。该条若解释为肯定违约精神损害赔偿，则立法便是不规定共识而规定分歧，不合常识。其二，柳经纬教授分析后指出：“违约精神损害赔偿不能等同于违约造成精神损害的赔偿。”人格权遭受损害常同时构成侵权责任。我国一般肯定当事人请求违约责任后另以侵权事由请求精神损害赔偿。[51]该条可能是对我国既有司法解释的传承——主张违约责任不妨碍其另行主张侵权之精神损害赔偿。[52]故，《民法典》第996条立法意图不够明确，学者也有不同看法，特别是不在《民法典》第996条规定范围内的具有人身意义的特定物，如因违约引起精神损害能否赔偿，尚缺乏明确依据，故阐明违约精神损害赔偿的理论依据及适用范围仍是有意义的工作。
二、违约责任与侵权责任之损害外延的统一
（一）承认违约精神损害赔偿的必要性
“债法的救济规则应该取决于受保护利益和受制裁行为”，“侵权、合同这些范畴只不过是一种便利的、能将那些在受保护利益和制裁行为以及制裁措施方面具有共同特征的诉因集中在一起的阐释性工具”，它们不应该被赋予任何处置性的意义。[53]合同作为一种合作框架，完全可能被填充精神利益。
事实上，绝对地将精神损害赔偿从违约责任中排除可能已经在现实中造成了不正义。例如某些客运合同纠纷中受害人提供的交通事故认定书认定了违约方存在过错，有的医疗合同中受害人通过鉴定证明了违约方的过错。即使按照侵权法也符合赔偿条件，法院仅基于违约责任的选择便拒绝了精神损害赔偿。[54]这些受害人既没有享受违约责任证明责任更轻的好处，权利救济也打了折扣。所得到的只是合同不赔偿精神损害这一教条。至于另案提起侵权之诉，我们很难期待多数普通民众知道这层“玄机”，况且这本来就不利于节省司法资源。
另外，肯定违约精神损害赔偿还有助于法律的体系化。违约责任与侵权责任之损害的统一使得规定统一的损害顺理成章，可为整个损害赔偿法提供统一的支撑。
（二）违约精神损害赔偿的正当性
1.合同可能嵌入精神利益并导致精神损害
传统观点认为合同是财货交换的工具，以财产上给付利益的实现为核心。即使是婚庆服务、旅游合同，交易相对人也只是提供满足精神利益的“物品”而非精神利益本身。但合同只是以私人协商一致为条件的“交易框架”，其内容和目的既可是财产性的也可是非财产性的。[55]《民法典》第811条规定承运人应将旅客“安全”运输到约定地点，第942条规定物业服务人负有“采取合理措施保护业主的人身、财产安全”义务，均涉及人身权。安保、美容医疗合同等类似。人身权受损常引起精神损害。某客运合同纠纷中法官指出：“公路旅客运输合同的履行关系到乘客的人身安全，因承运人的原因造成乘客人身伤亡的，也必将给乘客本人或家属造成一定的精神损害。”[56]婚庆服务合同、旅游合同等虽以服务或财物的提供为标的，但这些合同的目的为精神上的满足系双方默认的共识。抛却这些精神目的，合同便丧失存在意义。故依约需提供之财物或者服务只是合同追求之精神满足的物质载体，是合同的部分而非全部内容。
需注意，此之精神损害包括严重的身体疼痛、不便和精神痛苦，以及合同旨在提供享乐、安宁却不能实现所带来的痛苦。[57]合同纠纷久拖不决或经济利益受损导致的低层次之不快、不适，为社会交往所不可避免，侵权法亦不承认。[58]
2.违约精神损害赔偿符合可预见性
《民法典》第584条规定违约损害赔偿需满足可预见性。违约精神损害赔偿的争论集中于此。反对者认为“在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金因素被转化成经济价值体现出来”[59]。合同双方只考虑合同锁定的财货交易或以金钱度量的服务。肯定者则认为合同内容或目的可涉及精神利益，精神损害也愈来愈频繁地出现，预见精神损害理所当然。更有观点认为可预见性与“法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿”[60]有关。双方都着眼于可预见性，甚至预见性都采一般理性人标准，但一般理性人预见与否的基础为何，并不清楚。
德国和我国台湾地区在侵权与合同中均以因果关系归责，我国大陆在合同中以可预见性限制责任。基于人类正义观念的相似性，二者的判断结果不会过分不同。意大利法区分合同责任与非合同责任，仅前者适用可预见性限制责任，但近年来实践中这种区分已经模糊。[61]另有研究指出，德国相当因果关系采“有经验观察者”的标准，可预见性则采“有理性的普通人”标准，前者的预见范围可能略大，但这种区别可能仅存于纸面，实际上“结果极其相似”。[62]在我国，因果关系相当性与可预见性相同，均采一般理性人标准[63]，判断结果应是一致的。事实上，因果关系相当性论述中常出现“预见”，如因果关系判断“均采客观判断基准，以行为时所存在的一切事实及行为后一般人可能预见的事实为基础”[64]。故二者只是描述角度不同，判断基础应是相同的。而“所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实为基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者”。[65]申言之，“如果一个事实一般地，并不只是在十分特定的、十分不可能的、并且依事物的通常进行应不予考虑的情况下适合于促成一定结果，则为相当”。[66]由此，因果关系相当性是以盖然性判断为基础的。可预见性以一般理性人的经验和能力为准[67]，判断基础亦应是损害发生的盖然性。
据此判断，其一，以精神享受、安宁为目的之合同。精神性目的是此类合同的前提与目的，为双方所默认。在婚庆服务合同中，结婚典礼的录像是“具有重大情感价值和一定人格象征意义的特定纪念物品”[68]，债务人未依约提供录像，造成债权人终身遗憾、精神损害系“人之常情”，满足“通常可能性”。依此类推，那些包含着共同认可之精神性目的的合同，会将合同中的给付转化为精神利益的载体。加之合同中权利义务的确定性及精神目的对相对人的公开性，债权人对给付之权利类似于人格权。出现违约则可能导致合同的精神目的无法实现，产生精神损害。其二，涉及人身权的合同中，生命权、健康权、身体权等人格权“攸关个人的生存、人格尊严及人格自由”[69]，含有精神利益自不待言，受损时自然会产生生理、心理痛苦，属可预见之“通常结果”。
3.违约精神损害赔偿不会破坏交易公平
有学者认为，合同中蕴含精神利益时，人格利益在合同之内，对其赔偿符合合同机制；精神损害在“合同之外”，对其赔偿会破坏对价原则。[70]但价格是用来确定债务人的给付义务的，是给付本身的价值。需赔偿的损害并不限于此。《民法典》第584条允许赔偿“合同履行后可以获得的利益”。债务人不履行给付义务或履行有瑕疵导致对方无法营业的，有时需要赔偿对方的营业损失[71]，这已超出了合同价格所对应的内容。在人身损害中，丧葬费、误工费等也都是对间接财产损害的赔偿。对价并非确定责任范围的决定性因素。
4.精神损害赔偿不存在所谓归责原则
有法官指出：“精神损害赔偿适用过错责任原则，与合同违约之诉的归责原则不同。”[72]但归责原则属责任法而非损害法问题。例如，《民法典》第1165条、第1166条规定侵权责任归责原则，位于该编第一章，人身或财产损害之赔偿项目则规定于“损害赔偿”一章。我们从未讨论某一类型损害是过错还是无过错责任。另外，过错只是衡量精神损害程度的诸多因素之一。侵权法之危险责任并未妨碍赔偿精神损害，值得参考。
5.违约精神损害赔偿的请求权基础
不少法官认为《合同法》第107条（《民法典》第577条）规定的违约责任没有精神损害赔偿，违约精神损害赔偿缺乏依据。[73]为此，有法官将精神损害作为《合同法》第112条（《民法典》第583条）中的“其他损失”[74]，或以《合同法》第302条（《民法典》第823条）为客运合同中精神损害赔偿提供依据[75]，甚至按照“公序良俗”原则判决[76]。但《民法典》第583条的其他损失是继续履行或采取补救措施仍无法弥补的损失，非指财产损失之外的其他损失。《民法典》第823条仅为客运合同之特别规定，不涉及其他合同。公序良俗虽已为《民法典》第8条确认，但法律原则只能在弥补法律漏洞的例外情况下适用，不宜作为一般性依据。
笔者认为，首先，《民法典》第179条并未单独规定精神损害赔偿，赔偿损失包括精神损害赔偿。故《民法典》第577条之损失应包括精神损害。《民法典》第186条表明合同保护人身权益，人身损害赔偿可分为精神损害抚慰金和物质损害赔偿金两类。保护人身利益自然要赔偿精神损害。其次，基于违约精神损害赔偿的合理性，《民法典》第996条应解释为受害人选择违约责任不影响其请求对方承担“违约责任之精神损害赔偿”。最后，如果前述请求权基础不能获得学界与实务界的广泛认可，违约精神损害赔偿还可准用《民法典》侵权责任编第二章的有关规定。《侵权责任法》“责任构成与责任方式”一章在《民法典》中被分为“一般规定”和“损害赔偿”两章。“损害赔偿”一章是从损害法的角度对损害赔偿的项目、请求权主体、计算方式等作规定。在符合合同责任的责任要件时，人身损害的赔偿内容不应因责任原因有所不同。内容类似的法释[2022]14号便在第1条第2款、第3款规定该解释可用于侵权之外的“其他致害原因”。我国台湾地区“民法”第227条之一即规定违约精神损害赔偿准用侵权责任中损害赔偿相关规范。[77]故违约精神损害赔偿至少可准用侵权责任编第二章、法释[2022]14号、法释[2001]7号（2020修正）中的相关规定。[78]
（三）违约精神损害赔偿的范围
违约精神损害赔偿是正当的，在实然法上也是可行的。需进一步讨论的是违约精神损害赔偿的范围。
首先，违约精神损害赔偿常存在于以人身权、人格物的实现、维护、增益为标的之合同及根据合同类型或社会常识可得出以精神安宁、享受为目的之合同。不过，合同标的负载精神利益或合同目的主要是精神利益需为双方明示或默认：其一，根据《民法典》第1183条，“具有人格象征意义的特定纪念物品”或“具有人身意义的特定物”的关键在于人格象征意义。任何普通物均可因为情感利益的注入“人格化”[79]。如已故亲人赠送的一支钢笔，此与骨灰、冷冻胚胎等不同，其负载人格利益的事实不具有公开性，除非合同明确约定，否则修理、保管合同之相对人往往无法知晓。其中蕴含的人格利益也就无法成为双方默认的合同目的。此时，精神损害不具备可预见性，不能获赔。其二，以实现精神享受、安宁为目的的合同，须根据常识和相关事实可判断出这一精神目的。以旅游合同为例，“度假的享受至少间接地成为合同给付的客体”[80]。那些运输、住宿合同必须构成旅游合同的一部分，否则普通的住宿合同中，宾馆无法知晓其有关旅游的精神享受目的，通常不得请求假期享受丧失的损害赔偿。[81]
其次，违反保护义务和加害给付涉及的各种合同，可能存在人身伤亡，引起精神损害。但这两种情形的精神损害赔偿并不属于违约责任。《民法典》第500条、第501条、第509条、第558条规定的先合同义务、附随义务及后合同义务，均以诚实信用原则为基础，法条中的“等”字也表明上述义务不限于通知、保密等，一般认为包括保护义务，以保护在“特别结合关系”中的当事人双方。[82]这些保护义务虽与合同接触相关，但“本质上是附加的行为义务，已经脱离了给付的范畴”[83]。其不在合同目的范围内，并没有因为合同关系而“增强”，只是由于磋商或合同存在而“具体化”了。本质上仍是侵权法上的社会安全义务。[84]违反保护义务责任与侵权责任在归责原则上均采过错原则[85]也反映了这一点。因此，违反保护义务虽可能引起债权人精神损害，但这些义务不是“因合同产生”的，本质上仍属侵权责任的范畴。不过，考虑到这些纠纷与合同密切相关，不妨在明确其定性的同时，允许在合同纠纷中一并处理。另外，加害给付下，人身权、财产权系合同履行利益外的一般利益，既不是合同给付标的，也不是合同目的。这类权利通常不是“合同所分配的”风险，债务人也不是“因合同而承担”保护对方固有利益的义务。其同样属侵权法上的法定保护义务根据合同接触而具体化。受害人请求对方承担违约责任赔偿可得利益与要求对方承担侵权责任赔偿固有利益损害及精神损害并不互相排斥，属于责任聚合。[86]
合同本身没有承担精神损害风险时无须赔偿精神损害。违约精神损害赔偿常出现在某几类合同中，但并不代表违约精神损害赔偿属于例外。正如精神损害也并非在所有的侵权纠纷中都要赔偿一样。
三、统一违约责任与侵权责任之损害外延的体系意义
承认违约精神损害赔偿后，违约责任与侵权责任之损害的外延便获得统一。在规范上，规定统一的概括性损害有了基础。鉴于过去理论界与司法界的传统观念，最好明示违约精神损害赔偿的可赔性，避免争议。具体可对《民法典》第584条进行改造，参考《欧洲合同法原则》第9.501规定，债务人不履行合同或履行合同不符合约定的，应赔偿给对方造成的损失，不可预见损失的除外。损害包括（1）非财产损害；（2）债权人依约定或通常事理可以获得的利益。考虑到《民法典》刚刚问世，通过解释方法确认《民法典》第584条之损失包括精神损害，第996条为“违约责任之精神损害赔偿”依据最为妥适。为避免学者对上述法条目的之争议，准用侵权责任编第二章也是一种合理选择。从内在体系上看，一种不利能否成为可赔偿之损害，实际上是其是否受法律保护的问题。肯定违约精神损害赔偿贯彻了无救济则无权利的理念。合同会对损害赔偿要件的满足产生影响，但并未排除对精神利益的保护。