第3章 导论

大数据作为人类历史上的又一次技术革命成果，拥有不可估量的潜在价值和应用前景。在刑事司法领域，大数据技术已经运用于侦查实践，对于侦查技术革新、侦查思维转换、侦查模式创新起到了至关重要的作用。不过，对于“大数据侦查”而言，目前尚处于发展初期，如何在大数据侦查过程中有效地规范这项技术权力的行使、确保公民基本权利不受侵犯，依然是亟须研究的重点问题。大数据侦查所引发的一系列新型法律问题，不仅给传统侦查制度带来了挑战，更涉及证据制度以及整个刑事诉讼程序的变革与完善。因此，如何实现大数据侦查法治化，成为大力推进法治建设进程中不可回避的一个议题。

在大数据时代背景下，技术进步日新月异，理论研究如日中天。当前国内外关于大数据的实践应用与理论研究如雨后春笋，各个领域都在积极推动大数据的发展。2013年被视为世界大数据的发展元年，美国、日本、欧洲等国家和地区先后制定了一系列国家政策支持大数据发展，并将其上升到国家战略高度，纳入国家发展计划。在我国，2015年10月，党的十八届五中全会已明确提出实施国家大数据战略，进而将其写入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（以下简称“十三五”规划纲要）。2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议又审议通过了《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》），自2021年9月1日起施行。具体到刑事司法领域，在“科技强警”“智慧检察”的引领下，我国侦查机关已迅速搭建起一个个大数据应用平台，大数据侦查在打击、预防犯罪活动中已经开始发挥实效。但大数据作为一项新兴科学技术，当其被运用于侦查实践，在提高侦查破案效率的同时，也引发了一系列新的法律问题。特别是在犯罪形态升级、开展大数据侦查成为必然选择的背景下，因技术运用恣意而使公民权利遭受侵害的风险陡然增加，传统诉讼制度面临前所未有的冲击和挑战。因此，基于法治的视角对大数据侦查展开深入研究，无论在理论层面还是实践层面都具有极为重要的意义。

从实践情况来看，当前大数据侦查的法治保障体系尚未完全确立。由于法律规范的滞后性、司法观念的偏差以及配套机制的不完善等原因，大数据技术在侦查实践中的运用给公民权利带来了前所未有的威胁，特别是对于公民隐私权的侵犯将是一种“从质到量”的变化，即通过一个个信息碎片组成海量的数据库，这些数据的单独使用可能都是合法的、无关隐私的，但是如果聚集起来进行再次分析，则可能会侵犯个人隐私，这是传统隐私法所难以有效规制的，亟须通过研究寻找合理的应对之策。而从理论研究层面来看，尽管学界围绕大数据展开的研究日益丰富并向纵深发展，“万物皆数据”“数据司法是未来科技司法的主方向”“司法人员将越来越离不开大数据引领”等也逐步成为新的共识，但目前有关“大数据侦查”的研究大都是将大数据作为研究背景或者一种新的技术方法，探讨大数据对侦查工作的实际影响，而从法治视角对大数据侦查进行的系统研究依然薄弱。鉴此，本书以大数据侦查法治化为题展开研究，审视我国大数据侦查实践中存在的问题，剖析大数据侦查法治化的现实困境，进而探寻一条符合我国国情的大数据侦查法治化路径，推进相关领域的深入研究。

值得庆幸的是，当前关于大数据侦查的既有研究成果为我们进行更深入、系统的研究奠定了坚实基础。一开始“大数据”只是作为侦查学研究的一个背景，抑或一种观察角度，仅仅停留于大数据侦查的形式层面，后来慢慢发展到对大数据侦查技术运用中的问题进行研讨，重点探讨了大数据在网络犯罪案件、职务犯罪案件、杀人案件、盗窃案件等类型案件中的运用方式与策略，再后来开始朝向侦查模式、侦查思维、侦查机制的变革等问题进行研究，由于这一阶段的研究主体多为侦查学领域的学者，因而更倾向于从侦查效果的视角出发展开论述。随着大数据侦查在实践中的应用越来越广泛，诉讼法学界对于大数据侦查中法律问题的研究开始增多，将相关研究逐步推向新的高度。不过，整体而言，目前关于大数据侦查的研究也存在一些突出的问题：一是侦查方法、侦查思维、侦查模式、侦查机制方面的重复性研究较为明显，研究的深度依然不够。二是对大数据侦查的研究缺乏整体观察，理论与实践之间出现了断裂，衔接不够紧密。三是尽管大数据侦查实践中存在诸多失范的现象，但从法治视角专门系统研究大数据侦查的理论成果还不够成熟。

放眼国外研究，目前对大数据司法领域的探讨同样如火如荼，研究领域主要聚焦于大数据在司法运用中的隐私权利、信息权利以及数据权利等实体性权利保护问题；具体到刑事法律领域内，对大数据侦查的探讨则集中在大数据警务（Big Data Policing）对美国《宪法第四修正案》的影响，涉及正当程序、搜查扣押、证据排除等问题。国外专家学者同样认识到，大数据正在改变犯罪预防和警察活动的固有结构。大数据警务引起了由“因果关系”向“相关关系”的转变，由“个体怀疑”向“盖然怀疑”的转变以及由“被动反应”向“主动震慑”的转变。这些变化在改善治安、打击犯罪方面成效显著，但同时也引发了人们对于全面监控的担忧，甚至有人认为可能导致种族歧视问题的严重化。大数据运用给传统警务管理模式带来的新挑战，必将引发关于搜查、扣押等方面的讨论。其实，不管是对大数据警务的担忧，还是对大数据时代美国《宪法第四修正案》的反思，最终都有一个共同的落脚点，那就是以隐私权为代表的权利保障体系的完善，这也正是我们所探讨的大数据侦查法治化的核心问题之一。

通过对国内外相关研究文献的梳理不难看出，大数据侦查引发的相关法律问题正在成为刑事诉讼法学界的研究热点。概言之，近些年关于大数据侦查的研究成果不管是在数量上还是质量上都在逐年攀升，为我们进行更为深入、系统的研究奠定了坚实基础。但是，究竟如何实现大数据侦查法治化，确保技术权力规范运行，合法权利不受侵犯，该项研究工作依然任重道远。目前国内学者多集中于对大数据侦查的技术研究、模式研究、类案研究，虽有少部分学者从程序法、证据法乃至法理的视角展开探讨，但诸多问题依然存在争议抑或未能全面触及。而国外学者虽然整体研究起步较早，在大数据警务、信息隐私、数据保护等方面取得了诸多研究成果，但是往往更加侧重对实体权利保障的研究，对大数据侦查过程中的相关程序性权利关注不够。此外，由于不同国家的法律运行环境不同，因而不管是英美法系对相关经典判例的研究，还是欧盟国家对数据保护条例的强调，我们在作比较借鉴时切不可照搬移植，而应立足于本土国情辨证吸收，积极探寻本土化路径。

总之，大数据侦查已然成型，然而大数据侦查法治建设依然还在路上，需要我们在现有学术资源基础上继续深入钻研，进行系统化研究，为迈向数字化、法治化、现代化的新时代贡献智识。本书即以人权保障与法治建设为基本视角，对大数据侦查引发的相关法律问题进行探讨。全书总共分为五章，以大数据侦查实践运行状态为切入点，探讨大数据侦查法治化的必要性，进而从应然层面提炼概括出大数据侦查法治化的基本要素作为理论分析框架，对大数据侦查法治化进程中所面临的现实困境进行审视与归纳，最终积极探寻出实现大数据侦查法治化的多维路径。

第一章“大数据侦查概述”，主要明晰了大数据侦查的相关基本内容，分析了大数据侦查的实践意义。从应用层面来看，“大数据”不仅在于其体量之大，更在于其技术之新，它既是一种新资源，更是一种新技术，还是一种新理念、新思路、新模式，具有数量大（Vol-ume）、类型多（Variety）、速度快（Velocity）、价值高（Value）的“4V”特征。正是基于这些优势，大数据被世界各国予以高度关注，并被广泛运用于社会各领域，刑事侦查就是其中一个重要方面。随着大数据技术的引入，我国传统侦查体系正在经历前所未有的变革，朝着积极、主动，科技化、智能化的方向转型，这种变革不仅体现在侦查实践层面，也体现于侦查学术创新上，逐步划定“大数据侦查”的范畴。大数据侦查不仅是指法定侦查机关针对已经发生的犯罪行为或者尚未发生但存在高度犯罪风险的行为，通过综合运用大数据技术，以实现查明案件事实真相、缉捕犯罪嫌疑人、预测和防控犯罪行为之目标的相关侦查行为，而且还包括大数据思维理念在侦查模式转型、侦查人才培养、侦查机制创新等方面的综合运用，是一个具有多维层次的系统概念。大数据侦查本身具有“数据驱动”“人工智能”“全时相关”等特点。具体到大数据侦查的实践运行中，则主要表现为数据搜索法、数据碰撞法、数据挖掘法和数据画像法等技术手段。随着大数据侦查在技术应用层面愈加成熟，它不仅推进了传统侦查体系的创新发展，还实现了对现代侦查技术的智慧赋能，起到越来越重要的侦查工作指导作用。

第二章“大数据侦查法治化的必要性”，主要围绕大数据侦查的正当基础、大数据侦查法治化的理论界说与现实动因展开论述。其中大数据侦查的正当基础主要围绕现实必要性以及理论正当性展开。从现实必要性来看，在大数据时代背景下，以网络犯罪为代表的一系列新兴犯罪形态不断异化，技术性与隐蔽性的提升导致侦查难度加大；然而受制于思维理念的禁锢，传统侦查模式滞后于犯罪手段的升级，侦查破案压力不断加剧；与此同时，伴随着社会发展进步，公民对于安定秩序、犯罪防控的需求不断提高，社会治理模式朝向现代化发展；在社会现代化发展进程中，国家地区间的联系日益紧密，国际刑事司法合作成为打击犯罪、维护社会安定有序的必然趋势。因此，从务实角度来看，大数据运用于侦查实践具备现实必要性。从理论正当性来看，大数据侦查具有实体正义理论、程序正义理论、司法效率理论以及国家政策作为支撑，它既以犯罪防控为目标追求、人权保障为客观需要，又将司法效率作为必要保障，还是国家战略的具体体现。因此，开展大数据侦查活动具备理论正当性。在此基础上，我们应当进一步明确大数据侦查法治化的基本内涵与重要意义，大数据侦查法治化是指大数据侦查技术、活动和程序的法治化，是保证大数据侦查释放正向效能的前提。与传统侦查相比，大数据侦查作为一项新兴的侦查技术、侦查活动、侦查模式，在对数据资源的利用过程中存在着侵犯权利的高度风险，且在法律规制方面存在盲区，不管是出于“权力抑制器”还是“权利稳定器”的现实动因，推进大数据侦查法治化必要而紧迫。

第三章“大数据侦查法治化的基本要素”，主要从权利保障、权力制衡以及利益衡量三个方面对大数据侦查法治化的基本要素进行了概括和提炼。在现代法治理念引领下，“权利保障”“权力制衡”“利益衡量”一并成为大数据侦查法治化进程中非常重要的三块基石。首先，在权利保障方面，大数据侦查应当秉持以人为本、无罪推定的理念，对犯罪嫌疑人及其他相关人员的知情权、隐私权、个人信息权等权利予以格外关注，并通过“有限公开”的方式接受监督制约。其次，在权力制衡方面，内在地包括三方面的要求：一是大数据侦查措施的合理且适度使用；二是大数据侦查程序的审慎发动；三是对大数据侦查权力不当行使的程序性制裁。大数据侦查措施的合理且适度使用是指，要认真贯彻比例原则，大数据侦查的开展要具有适当性、必要性和均衡性；大数据侦查程序的审慎发动具体表现为司法审查对于大数据侦查措施的约束和控制；大数据侦查权力不当行使的程序性制裁则是指，对大数据侦查过程中出现的违法行为进行程序性制裁，为犯罪嫌疑人及其他相关人员提供救济途径。最后，在利益衡量要素方面，大数据侦查中应当充分重视不同利益之间的权衡取舍，探寻包括个人信息权在内的权利保障诉求与大数据侦查权力扩张之间的利益平衡点。此外，以大数据为代表的高新技术已经对传统侦查中“权利—权力”的二元关系造成冲击，逐步向“权利—技术—权力”的三方构造转变。以技术中立为前提，进行利益衡量时还要注意原则与例外、一般与特殊的关系，通过个案裁量，综合权衡大数据侦查中的权力、权利、效果、效率、技术、规则等基本要素，在大数据侦查活动中形成一个正向价值不断循环的程序法治闭环。

第四章“大数据侦查法治化的现实困境”，主要概括了当前大数据侦查法治化面临的“三重困境”，即法律规范困境、诉讼实践困境和社会制衡困境。

首先，在法律规范层面，现行法律体系表现出严重的滞后性，对大数据侦查措施的属性界定模糊，对大数据侦查程序的启动条件规定不明确，对大数据侦查办案的判断标准未能统一，对大数据侦查技术的算法规制严重缺失。属性界定模糊的问题表现在大数据侦查与技术侦查、侦查技术的交叉杂糅关系上，导致现行法律规定难以有效规制大数据侦查行为；启动条件不明的问题突出体现于预测型侦查行为对传统立案程序形成冲击，实践中的刑事初查活动更是缺乏法律基础；判断标准分化的问题则表现为大数据所强调的相关关系对传统因果关系提出挑战，侦查办案主观标准与客观标准的综合适用不够协调，证据规则与证明标准相对滞后；算法规制缺失的问题集中体现为算法黑箱与算法歧视，影响司法公正的实现，现行法律规范目前尚未形成健全的约束、引导框架。其次，在诉讼实践层面，大数据侦查主要面临证据适用异化、刑事辩护遇阻、法律监督受限、国际合作不畅等现实困境。证据适用异化问题主要体现在大数据侦查取证与证据类型界定的复杂关系，以及如何通过客观真实性、关联性、合法性对大数据侦查证据材料进行认定，并防止证据转化等异化形态的出现；有效辩护受阻主要表现为在大数据侦查过程中，辩护律师介入该程序面临层层阻碍，再加之控辩双方在数据获取能力以及数据分析能力方面均存在显著差异，有可能加剧控辩不平等的状态；法律监督受限主要表现为内部自律与外部他律的形式化问题突出，法律规制式微，由于法律授权不明确、检察监督刚性不足以及司法审查制度不健全等因素，导致大数据侦查活动缺乏强有力的监督制约；国际合作不畅表现在由于缺乏统一规范的大数据侦查合作机制，导致在国际协作中对于大数据侦查活动规制不足。最后，在社会制衡层面，对于大数据侦查至少存在三个方面的现实问题。一是社会公众出于“未知的恐惧”和“大监控社会”的广泛担忧，在认知层面出现了个人隐私恐慌，动摇了大数据侦查法治化的社会公众基础。二是各大数据公司在面对侦查机关数据调取请求时，由于数据管理、分享机制不健全，公民个人信息数据被不当使用，甚至滥用的风险很高。三是由于大数据侦查的技术性、秘密性色彩浓厚，进行合理有效的信息披露存在难度，以致来自社会的舆论监督不足。

第五章“大数据侦查法治化的路径探索”，主要从法律规范、诉讼实践、社会制衡等维度有针对性地探索出大数据侦查法治化的“多维路径”，以破除前述的三重困境，确保大数据侦查活动的依法有序进行。

首先，在法律规范层面，应当明确大数据侦查所应遵循的基本原则，具体包括程序法定原则、无罪推定原则、比例原则、司法审查原则等适用于所有侦查措施的一般原则，也包括“通知—知情”原则、收集限制原则、相对公开原则等特殊原则。关于适用条件，应当明确市级以上公安机关的权力主体地位，并区分大数据侦查适用的不同案件类型，规范审批流程，明确书面记录“数据流转”。涉及的办案标准，应当区分个案回溯型大数据侦查行为与整体预测型大数据侦查行为，分别进行细化和规范。在算法规制方面，通过“增设算法解释规定”与“确立算法问责机制”，提高大数据算法的透明度和可责性。其次，在诉讼实践层面，应当尽快构建标准化的侦查取证流程，优化全程性刑事辩护模式，健全覆盖式监督审查机制，开展共享型国际司法合作。具体而言，可以通过采取有效措施，型塑大数据侦查思维模式，培养大数据侦查专业人才，完善大数据侦查应用平台，构建起一套标准化的侦查取证流程。辩护律师一方面要不断提升庭审阶段利用“鉴真规则”进行“数据质证”的能力，另一方面则应当强化审前阶段的积极辩护，对大数据侦查中犯罪嫌疑人的合法权利予以保障，从而优化全程性刑事辩护模式。检察机关、审判机关应当分别采取动态监督与静态审查的方式，健全大数据侦查的覆盖式监督审查机制。在国际司法合作方面，应当积极开展共享型大数据侦查合作，逐步划定个人信息数据保护共同标准，以“数据主权”为前提实现共享共治，推动《大数据侦查国际合作公约》的制定。最后，在社会监督和制衡层面，应当型塑公民个人数据权利观念以奠定法治社会基础，促进数据公司对保护职责与协助义务的合理平衡，完善舆论监督机制，确保外部制衡力量充足。大数据侦查法治化目标的实现，需要浓厚的法治氛围作为支撑。社会公众应当逐步树立起新型数据权利观念，如数据权属观、数据知情观、数据自决观。大数据公司应当承担起更多的社会责任，加强数据管理规范，切实履行数据保护职责与数据协查义务。在社会舆论监督方面，应当在发挥传统媒体监督功能的同时，调动和规范新兴自媒体的监督作用，共同促进大数据侦查智能化、现代化与法治化的统一。